PPP的八喜八忧

发布日期：2015-10-23来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 作者：周兰萍

　　 摘要：

　　 期盼已久的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）终于出台，于2015年6月1日正式施行。《办法》经国务院同意，由六部委联合发布，在目前基础设施特许经营领域的立法文件中效力层级较高，亦有人称之为基础设施特许经营领域的“基本法”。

　　 鉴于《办法》是在PPP推广热潮背景下出台的，在国内之前官方发布的PPP指导文件中多将PPP与特许经营相等同，下文为表述方便，必要时将特许经营统称为PPP。

　　 PPP的八喜

　　 1、《办法》对于PPP的定义、适用范围、合作形式和期限作了明确规定

　　 《办法》由发改委、财政部、交通运输部、住建部、水利部和央行六部委联合制定并经国务院同意发布。在此之前，部委以上的特许经营立法（严格说是规章）仅有2004年建设部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“126号文”）。相比较126号文，《办法》在立法主体阵容上有明显突破，并将特许经营由过去的市政领域推广至能源、交通运输、水利、环境保护等领域，特许经营的适用范围大大扩大，这与此前国务院60号文提出的吸引社会资本参与的七大领域工程投资也保持了一致。

　　 《办法》第三条强调，特许经营模式下，除了参与投资建设基建项目外，特许经营者还应在一定期限内参与项目运营并获得收益。第五条则针对特许经营的具体方式做了列举加概括，包括投资-建设-运营-移交（BOT/TOT/ROT）、投资-建设-拥有-运营-移交（BOOT）、投资-建设-移交-运营（BTO）等。由此，外包类、私有化类和不含运营的BT等其他更广义的PPP模式均不属《办法》所指方式。

　　 在特许经营期限设定方面，《办法》规定，应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。考虑到目前各地推出的新城开发、产业园区等PPP项目投资金额大、回报周期长等特点，《办法》允许双方作出例外约定。

　　 2、《办法》对于PPP项目实施方案的编制审批流程作了明确规定

　　 根据《办法》，PPP项目实施方案的提出部门为县级（含）以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门。发改、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门就实施方案根据各自职责分别进行审查并提出意见。实施方案最终由本级人民政府或其授权部门审定。

　　 3、《办法》强调了《预算法》等现代财政预算制度对于PPP项目的约束

　　 《办法》规定，PPP项目除应当符合城市区域规划、各项专项规划外，还应当符合中期财政规划。对于需要政府提供可行性缺口补助的项目，应当严格按照《预算法》规定，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。据此，在《预算法》和中期财政规划约束之下，准经营性和非经营性PPP项目特许经营者的项目收益将得以有效保障，对没有财政支付能力的这两类项目的立项也形成了制约。

　　 4、《办法》对于项目前期融资方案的制定和创新融资渠道做了重点强调

　　 PPP项目资金需求量大，不仅涉及债权融资，在项目资本金筹措上还涉及股权融资。《办法》不仅鼓励金融机构积极参与前期项目投融资方案的制定，还鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。

　　 基金入股PPP项目公司的做法在《办法》中被肯定，这与国务院60号文保持了高度一致。根据《办法》规定，政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。

　　 鉴于国内商业银行的信贷政策上大多数还无法做到有限追索，为了更好地推广PPP，《办法》提出，鼓励金融机构探索预期收益权质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。

　　 5、《办法》就避免重复审批、提高审批效率给出了明确意见

　　 《办法》规定，在PPP实施方案通过审批后，在项目建设手续审批过程中，对于已经明确的事项，不再重复审查。这一规定，很好地解决了原先的PPP模式和项目手续之间的重复审批问题，有利于提高项目审批效率。

　　 6、《办法》对政府为保障投资人合理回报可以作出的承诺内容作了明确规定

　　 本轮PPP热潮出现以来，中央自上而下的文件对于PPP项目应保障投资人实现合理回报均作了明确规定。《办法》则进一步明确规定，政府对于PPP项目不得承诺固定投资回报。由此，PPP项目不得承诺固定回报的原则在官方文件中被扩展至全部PPP项目。这一点，也将PPP项目与约定固定回报的BT项目等其他不规范的PPP模式加以区别。

　　 7、在项目协议变更及终止问题的程序规定上，《办法》充分保障了债权人的利益

　　 《办法》在第四章特许经营协议变更和终止中规定，若需对特许权协议做出重大变更的，应当事先征得债权人同意；而如若出现约定的特许权协议提前终止情形的，在与债权人协商一致后，方可提前终止协议。这些规定对于债权人的利益保障而言确有必要。

　　 8、《办法》通过规定绩效评价强化对项目运营的监管

　　 《办法》规定，实施机构根据特许权协议定期对项目建设运营情况进行监测，会同有关部门进行绩效评价，并将评价结果与产品或服务价格或财政补贴相挂钩，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。加强运营监管对于降低PPP项目全生命周期成本不可或缺。

　　 PPP的八忧

　　 与此同时，《办法》也留下了不少遗憾。

　　 1、《办法》尽管是经国务院同意，但归根结底是部委规章，对于PPP项目的保障还很有限

　　 《办法》的出台究竟会加快抑或延后PPP基本法的出台，尚不得而知。

　　 2、《办法》模糊了特许经营与PPP的界限，让PPP的定性问题更加复杂

　　 如前所述，《办法》采用了特许经营的概念，但理论上讲，PPP的外延和内涵相比较特许经营更为宽泛，而且，全国为推广PPP而出台的配套文件命名体现的主要是PPP（即政府与社会资本合作）的概念（而非特许经营）。作为推广PPP的配套制度，《办法》采用的却是特许经营概念而非PPP的概念，这无疑会给PPP相关方带来困惑，《办法》对特许经营与PPP界限的模糊，让PPP的定性问题更加复杂。

　　 3、在制定《办法》的六部委中，国土资源部的缺位是一大遗憾

　　 去年至今推出的近2万亿的PPP项目中，极少部分是经营性项目，绝大多数是准经营性和非经营性项目。在地方债务高企的现实背景下，除了延长政府付费或补贴的期限外，可行性缺口补助中的盈利性资源的配置成了项目合作方案设计的关键，“PPP+土地”的捆绑模式受到追捧，但国土资源部的缺位无助于“PPP+土地”做法的推广，这也是《办法》留给实际操作层面的较大遗憾。

　　 4、用户付费的PPP项目投资人选定适用竞争性谈判等非招标方式依据不足

　　 用户付费的PPP项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，所以若要适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式则依据不足。2015年3月1日施行的《政府采购法实施条例》未能解决该问题，《办法》中同样存在该问题。

　　 5、《办法》对于PPP项目的政府主体行政级别未能明确

　　 《办法》第三条对于PPP项目政府一方主体仅规定了“政府”，对于行政级别未作限定。而在此之后，《办法》的第七条、第八条、第九条、第十四条、第二十五条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第五十六条等条款均提及“县级以上人民政府”，包括对于项目实施机构的授权也规定为“县级以上人民政府”。前后并不一致的表述不免让人产生困惑，PPP项目政府一方主体的行政级别是否仅限于县级以上？

　　 6、《办法》对于违反PPP项目物有所值评估和财政承受能力论证流程的后果未作规定

　　 《办法》规定，涉及物有所值评估和可行性缺口补助工作的，由财政部门负责开展相关工作。财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引〉的通知》（财金［2015］21号，以下简称“21号文”）规定，每年全部PPP项目的财政支出责任不超过当年一般公共预算支出的10%。物有所值和财政承受能力论证有利于防止不切实际的PPP项目不合理加大财政负担，但无论是21号文还是《办法》并未规定违反前述流程规定的法律后果。

　　 7、《办法》对于项目审批与PPP经营者选定程序的流程规定不尽合理

　　 《办法》第二十二条规定，特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限。但从项目立项正常次序来看，应当是先完成项目立项审批再进而论证是否采用PPP模式（即先有项目再有模式），《办法》笼统地规定项目核准或审批等手续可由特许经营者办理，一方面容易导致出现项目立项与PPP模式审批和特许经营者招选程序颠倒的反常做法，另一方面因前期审批涉及主管部门较多、流程繁琐，从协调能力角度考虑，项目前期审批手续也不宜约定由特许经营者办理，即使以特许经营者的名义办理，政府也应积极给予协助。

　　 8、《办法》对于PPP项目争议解决方式的规定模糊

　　 如前所述，《办法》对于特许经营协议的性质未作明确定性，仅强调因具体行政行为发生争议时通过行政复议或行政诉讼途径救济。

　　 根据《行政诉讼法》规定，因特许经营协议发生争议的，属人民法院行政诉讼案件受理范围。而财政部和发改委在各自的PPP合同指南中均指出，PPP协议为民事协议，若有争议可以提起民事诉讼或按约定申请仲裁，涉及不服行政机关作出的具体行政行为的，可以提起行政复议或者行政诉讼。

　　 结合《办法》在争议解决章节的用词表述以及《办法》的牵头方为发改委等细节可以合理推断，《办法》所指特许经营与《行政诉讼法》所指的特许经营不完全相同。那么，二者究竟应该如何界定？《办法》没有给出答案，由此给社会资本和相关方带来了困惑。

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