FIDIC“五色书”筑牢风险防火墙

发布日期：2014-07-01来源：本网编辑：龚炜

[摘要]通过在FIDIC2006年蓝皮书，FIDIC1999年绿皮书、红皮书、黄皮书及银皮书的合同谈判中对相关条款进行约定，以应对国际疏浚工程中的地质及环境风险，无疑是很有效的措施。

　　疏浚作业通常是在地表以下展开的，地质风险可谓是影响疏浚工程实施的最为重要的因素。同时，疏浚工程尤其是基建疏浚工程常位于沿海开放海域，项目所在地的气象水文条件(比如台风、季候风、水流或者涌浪等)也是影响施工作业开展的重要限制条件。如何能在疏浚工程项目实施之前，尽可能对地质及环境相关风险进行管理，无疑是国际疏浚承包商关心的焦点问题。对这一风险的应对，有赖于事前对该地区地质及环境条件的准确、充分了解，在制定项目施工方案及测算成本时对其可能造成的影响予以考虑等。通过在FIDIC合同谈判中对相关条款进行约定，以应对相关风险，无疑也是很有效的措施。

　　FIDIC2006年蓝皮书及FIDIC1999年绿皮书的规定分析

　　关于地质及环境风险的责任归属。FIDIC2006年第1版蓝皮书源自FIDIC1999年第1版《简明合同格式》(绿皮书)，其总体保持了后者的简练结构。两者关于地质及环境风险的责任归属均放在第6.1款，其中绿皮书称为[雇主的责任]，蓝皮书称为[定义的风险]。 在绿皮书中，与环境及地质条件相关的雇主责任包括：无法预见的、或对一个有经验的承包商不能期望其采取预防措施的，影响现场和/或工程的自然力的任何作用;实施工程期间现场碰到的除气候条件以外的物质障碍或物质条件，这些物质障碍或物质条件是一个有经验的承包商无法合理预见的，并且承包商立即通知了雇主。上述两个子条款的规定说明，在绿皮书合同条件下，地质及环境风险属于雇主应承担的责任，承包商在遇到其作为有经验的承包商无法预见的自然力的作用或物质障碍/条件的情况下，有向雇主要求延长工期和补偿费用的权利。

　　蓝皮书则更进一步，在保留上述条款的基础上又增加了一条：碰到比附录中所列的情形更为不利的气候条件。此条新增的规定意味着，在蓝皮书合同条件下，承包商不仅可以就无法预见的自然力或物质条件等提出索赔，还可以就不利的气候条件提出索赔。

　　承包商对雇主提供资料的解释责任。绿皮书因其简练性，未涉及有关雇主提供资料的相关条款。蓝皮书则新增了第2.3款[现场数据]，规定“雇主应在投标前，将其取得的水文条件、地下和水底情况及环境方面的所有有关数据，提供给承包商。承包商应在实际可行(考虑到费用和时间)的范围内，负责对所有数据的解释工作……”说明承包商对雇主提供的相关数据的解读责任是在“实际可行(考虑到费用和时间)的范围内”的前提下进行。意即不能要求承包商在非常有限的时间内或者花费不合理的费用，掌握所有信息资料。这一点对承包商而言，为其提供了在实际情况与雇主提供信息有较大出入时，向雇主索赔的可能。

　　FIDIC1999年第1版红皮书及黄皮书合同条件下有关地质及环境风险的相关规定分析

　　FIDIC1999年红皮书及黄皮书的规定分析

　　承包商对雇主提供资料的解释责任。第4.10款[现场数据]第一段规定了对于雇主提供的现场地下、水文条件及环境方面的所有有关数据，“承包商应负责解释所有此类资料”(而无需 “验证”)，这也可理解为雇主要对这些资料的真实性负责。同时，第4.10款[现场数据]第二段规定了承包商“在实际可行(考虑到费用和时间)的范围内”取得有关风险、偶发事件资料的义务。

　　关于地质及环境风险的责任归属。第4.12款[不可预见的物质条件]规定，承包商在遇到他认为不可预见的不利物质条件(自然物质条件、人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件)时，应尽快通知工程师;并可“因这些条件达到遭受延误和(或)增加费用的程度，”“要求：(a)根据第8.4款[竣工时间的延长]的规定.如竣工已或将受到延误，对任何此类延误给予延长期;以及(b)任何此类费用应计入合同价格，给予支付。”此条规定意味着除气候条件外，承包商对于其遇到的不可预见的地下和水文条件，可以向雇主提出T+C索赔。

　　FIDIC1999年银皮书的规定分析

　　与上述四个FIDIC合同文件相比，FIDIC1999年第1版银皮书合同条件中关于地质及环境风险的规定对承包商而言是最为严格、风险最大的。

　　承包商对雇主提供资料的核实和解释责任。银皮书第4.10款[现场数据]规定，对于雇主提供的现场地下、水文条件及环境方面的所有有关数据，“承包商应负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款[设计义务一般要求]提出的情况以外,雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任.”

　　银皮书第5.1款[设计义务一般要求]指出，“雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由(或代表)雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料;(b)对工程或其他任何部分的预期目的的说明;(c)竣工工程的试验和性能的标准;(d)除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”

　　结合第4.10款[现场数据]和第5.1款[设计义务一般要求]两条规定来看，除了5.1款[设计义务一般要求]中所列出的雇主承担责任的部分以外，承包商应对其他所有资料的准确性、充分性和完整性承担责任。当然，对于第5.1款(d)的表述，业界和学界尚有争议，即如何判断资料、数据等是否属于承包商不能核实的部分、数据和资料。对于承包商而言，往往会声称不利的条件超出了其能核实的范围，而雇主的立场则恰恰相反。在实践操作中，确有争议。

　　关于地质及环境风险的责任归属。银皮书第4.12款[不可预见的困难]规定，除合同另有说明外：承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料;通过签署合同,承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责;合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。

　　此条规定对于承包商而言，显然意味着巨大风险，尤其是在地质情况不明的情况下更是如此。当然“高风险、高收益”正是EPC合同的特点之一，雇主愿意比常规建设类合同支付更多金钱以获得确定的工期保证，且无需被具体的施工管理过程所累。但对承包商而言，如果在投标阶段对不确定的风险考虑不足，则会造成实施过程中亏损的情况;而另一方面，如果考虑了过多的风险因素，打入较高的保险系数，则其报价又往往缺乏竞争力。如何在两者之间寻求平衡，是个艰难的选择。因此，承包商往往希望对此部分不可预见的风险可以由雇主承担，这样一来，承包商的风险大幅降低，同时，雇主也可以获得更为经济合理的价格。

　　正是考虑到这一因素，银皮书《专用条件编写指南》中也建议，“如果工程包括隧道开挖或其他大量地下施工时，通常较好作法是将场地条件的不可预见的风险分给雇主承担……。在此类情况下，对于由(或代表)承包商设计的工程，应使用《生产设备和设计-施工合同条件》。”

　　如何有效应对不同FIDIC合同版本下的风险

　　通过对上述五个不同的FIDIC合同版本下的地质及环境风险的分析，如何有效应对相关风险，可以从以下几个方面着手：

　　选择有利的合同版本。对于承包商(部分)垫资或投资的项目，承包商往往享有更大的话语权，在与雇主进行合同谈判的过程中，有机会选择对自己相对有利的合同条件或条款。在此情况下，承包商的决策者对于风险的不同态度，也会影响其对相应合同版本的选择。如果承包商更倾向于规避风险，即风险最小化，则基于前述分析，可以按照如下顺序选择合同版本：

　　FIDIC2006年第1版蓝皮书：可依据第6.1款对地质、水文、气候条件等不利条件提出T+C索赔;FIDIC1999年第1版绿皮书：可依据第6.1款对地质、水文条件等不利条件提出T+C索赔;FIDIC1999年第1版红皮书或黄皮书：可依据第4.12款对地质、水文条件等不利条件提出T+C索赔;FIDIC1999年第1版银皮书：则尽可能对相关合同条款进行修改。

　　如果承包商的决策者更倾向于利润最大化，同时愿意承担相应的不确定性，则其选择的顺序又会不同。而在大多数公开招标的情况下，合同版本通常是事先确定的(也有很多是非FIDIC版本的)，承包商往往无权选择。在此情况下，可以依据上述相关分析的理念，在合同谈判过程中尽可能争取有利的合同条款。

　　尽可能利用雇主提供的资料。在可能的情况下，承包商可以充分利用雇主提供的资料，争取对自己有用的条件。以巴基斯坦某疏浚项目为例，因其所处地理位置的特殊性，回淤严重;而季风期风浪较大，难以进行常规的测量工作，合同条件规定，在季风期进行疏浚作业，无法进行常规测量的情况下，可以将此前两次进度测量所计算的每船平均方量的70%与泥舱载重设备计量的舱内方量进行比较，取两者中较小的值。合同中关于测量的条款同时规定，如果浪高超过1m，就不能进行测量。

　　据介绍，实践中，曾有欧洲疏浚公司利用此条规定，认为风浪超过1m，无法进行测量，而要求雇主按照舱内方来计量，从而避免了实际测量中可能因回淤严重带来的方量不理想的风险。中国的疏浚承包商同样可以借鉴上述经验，比如在风浪条件较大的地方，可以要求雇主采用舱内方的计量方法，实现更高的经济效益。

　　尽可能验证雇主提供的信息。鉴于地质资料等信息的重要性，若投标时间充裕，在可能的情况下承包商应尽量验证雇主提供的地质资料信息，比如在疏浚区、取沙区、吹填区的关键位置增加钻孔，获取更多土质信息等。若投标过程时间较紧，承包商限于费用和时间的制约，无法在投标前对雇主所提供的地质资料信息进行充分验证，笔者建议，在允许的情况下，可以考虑在报价条件中增加“报价基于雇主在投标过程中提供的地质资料信息，如实际遇到的地质条件劣于雇主提供的地质资料信息，承包商有权提出价格调整”等字眼。

　　当然，这一限制条件的增加，会降低投标人的竞争性，在有些情况下，还可能产生废标的危险，因此要谨慎使用。

　　设定合理的风险承担范围。结合项目具体情况，设定合理的地质及环境风险承担范围。正如David Kinlan & Dirk C. Roukema 在其《不利的物质条件与有经验的承包商之间的考量》一文中指出的，“在实施涉及挖掘不同底土、风化或坚硬的岩石的大型基建疏浚项目时，与其依赖一个标准的‘不利的自然条件’条款，我们更建议承包方在合同中应设定好限制参考条件，当超过这一条件时，承包商有权要求额外补偿。”

　　以中国某疏浚企业所参与的非洲某个项目投标为例，疏浚合同采用FIDIC2006第1版，疏浚企业根据对当地工况的了解，在与雇主的合同附录中约定了浪高小于3米，风速小于8级、涌浪小于2米等条件，意味着一旦实际中的施工条件比约定的限制条件恶劣，承包商可以要求工期延期或费用补偿。

　　实践中，如何界定实际中的施工条件比约定的限制条件恶劣，需要双方就参考的标准达成一致。比如以当地某官方机构或双方共同接受的第三方独立机构公布的数据为参照等。

　　关于疏浚工程的地质、环境风险，一直是业界关注的焦点，如何妥善应对也是众多疏浚企业的研究课题。因个人知识结构、实践经验、阅历等的局限性，笔者的上述分析及建议可能存在不完善或偏颇之处;同时，由于承包商所处竞争环境、话语权、地位等的影响，上述建议不一定都能实现，需要根据每个项目的实际情况具体分析。此外，承包商对风险承担的态度不同，也会影响其相应决策。

　　(作者单位：中交广州航道局有限公司 张阿琴)

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