把握合同中的经营风险

发布日期：2014-07-08来源：本网编辑：龚炜

[摘要]经营风险审查，是指根据施工承包合同所约定的条件，预测在生产经营活动中可能出现的不利因素，从而导致经营利润发生重大变化而不能实现合同预期目标的审查。

　　工期的审查

　　目前在我国建筑领域，业主合同无论使用什么范本都会约定逾期交付工程项目的违约责任。一般来讲，每逾期一天的违约金，少则几万，多则几十万，是审查中第一个要考虑的问题。工期审查主要应考虑一下三点。

　　一是开工工期是以合同书上写的合同工期起始日期为准，还是以开工令为准。若以开工令为准，则开工令推后工期顺延，否则不顺延。不顺延工期的风险主要体现在能否按期完工方面，如果可以按期完工，则没有风险。如果不能按期完工，需要承担违约责任的话，就应计算损失有多少、对效益影响有多大。

　　二是总工期是否合理，在总工期内是否可以完成工程项目建设。实践中相当一些施工单位根本不考虑工期如何约定，总是盲目签合同急于上场，结果给自己带来巨大经济损失。在福建公路市场，某施工单位就因不能按期完工，几次受到处罚，每次处罚都在百万元以上，而这位施工单位的项目经理则简单的把原因归结为“工期紧”，却忽视了该工程在签订合同时就存在严重的工期不合理性。

　　三是关于工期延误、顺延的约定是否合理，是否在允许值的范围内。如果是建设单位的原因或者是不可抗力导致工期延误，就应当顺延工期，如果是施工单位自身的原因导致工期延误，不顺延工期是合理的。

　　工程预付款是否合理

　　其判断标准为预付额度与支付时间。一般来讲，一是包工包料工程，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例;二是在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款。(预付的工程款在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣。)

　　在部分省市的水利水电市场、公路市场，有的民营业主在施工承包合同中约定预付款比例为零。这就是说，施工时承包单位需要自己垫付前期的所有工程款，且业主不需要支付利息，此时，施工单位必须考虑自己的资金周转和承受能力，否则，就可能导致开工又停工，自己违约的情况出现。预付款比例为零时，合同中应明确约定先期施工由承包人垫付款的支付方式与利息。

　　合同价款的审查

　　合同价款确定是否合理，审查起来很麻烦，要考虑工程量清单采用的标准、降价幅度、清单中有无遗漏、工期与管理支出等诸多因素。一般审查时，应由投标主管说明利润，审查合同时只考虑合同价款是固定总价、固定单价，还是可调整单价，其约定是否合理就可以了。

　　一般固定总价，适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，如果工期长、总价高，则不可预测风险大，原则上不采用这种方法。

　　固定单价，一般双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定明确。

　　可调价格。其可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。一般调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;工程造价管理机构的价格调整;经批准的设计变更;发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;双方约定的其他因素。

　　原则上，承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。

　　主材料供应方式的审查

　　主材料是业主供应还是自己采购，是判断利润与风险的条件之一。一般业主供主材料的，应考虑是浮动价还是固定材料单价，以估算实现合同目的的风险和利润。最合理的方式是以政府公布的采购时当地市场前后各一个月的平均价格确定，以避免采购价格不真实和高价采购出现，影响预期利润;如果是自己采购(一般是包工包料的工程)，则应考虑近三年来同类材料价格的涨跌幅度，并作为参考系数预测风险。如果仅参考当时的材料价格，而不预测政策和市场因素，极有可能导致因材料涨价使预测利润无法实现。

　　例如浦南(浦城——南平)高速公路项目就是因材料涨价导致施工单位全面亏损的典型。以B合同段为例，B合同段主线全长83.872km，中标合同总价22.0026亿元。由于该项目实行的是价格总承包，加之施工工期长，材料价格不断上涨，仅此一项就导致该合同段利润下降一亿多元。

　　工程设计变更的计量范围和方式的审查

　　实践中多数建设单位(业主)对设计变更的计量方式和范围约定是合理的，尽管工程施工过程中设计变更量很大，但通过事后的合理索赔，对施工承包单位利润影响并不大。然而，有些建设单位，特别是一些民营投资建设项目的业主，与承包单位签订合同时经常出现很不合理的约定，个别项目约定工程量变更30%内不计价，如果施工中出现30%的变更，施工单位就将面临巨大亏损。所以，审查合同时，一定要根据工程的性质、地质结构等综合情况判断可能出现的变更量大小及对效益的影响指数，从而明确自己是否能够接受这种条件。

　　工程设计变更的计量范围和方式的约定，对事后索赔影响巨大，在业界也成为“二次经营”。由中铁十五局集团第一工程有限公司承建的沪蓉西高速公路第27合同段,中标合同价2.17亿元。线路全长：右幅1670m，左幅1681m。如果不考虑变更因素，该工程上场就潜亏2500万元。该公司通过设计变更索赔，最终实现盈利2500万元。

　　进度款的结算拨付与计量的审查

　　工程进度款结算与支付方式合理的形式有两种：一是按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算;二是分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分应在合同中明确。

　　工程计量结果确定后，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

　　承包人向发包人提交已完工程量报告后。原则上发包人应在接到报告14天内通知承包人核实已完工程量。

　　工程质量保修的审查

　　依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，工程质量保修金一般为合同价款的5%左右。超出这个范围的，承包企业经营成本就会加大，应属过高。工程质量保修的保证金预留、返还方式、预留比例、期限、是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式，缺陷责任期的期限及计算方式、保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序及缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式都应有明确的约定。缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计，缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月。

　　违约责任约定的审查

　　违约责任的约定，是合同非常重要的组成部分，应尽可能详细的约定具体内容。实践中很多合同就违约责任的约定只有“按法律规定”一句话，此情况往往是出现违约索赔没有相关法律规定，这种做法不亦采纳。违约责任约定应公平、合理、详细，以维护守约方应有的利益得到保障。

　　不可抗力与保险的约定审查

　　虽然不可抗力发生具有偶然性，但万一发生就可能造成重大损失。因此，该条款的审查也不能忽视。该条款应约定当事人双方的义务，明确因灾害发生的费用如何分担。即便是所需清理修复工作的费用也应同步明确，最好不要等合同签订后再搞补充协议。

　　为保证工程项目和人员设备的安全，同时也为了一旦出现不安全后果能够得到赔付，办理保险是必要的。是建设单位办理保险还是承包人办理保险，当事人可以约定，合理就行。一般建筑工程和发包方在施工场地人员及第三方人员生命财产的安全保险由建设单位买;承包人在施工场地人员生命财产和机械设备的保险承包人买。

　　补充协议及其他约定的审查

　　补充协议及其他约定是对合同内容的补充与修正，审查时主要应考虑其关联性和有无矛盾性。如出现矛盾，以哪一约定为准，明确效力。一般情况下，以时间在后的约定为准。(作者：中铁十五局集团有限公司 解金辉)

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