参与指定联合体的风险管控

发布日期：2014-10-17来源：编辑：龚炜

[摘要]由于国情使然，大型项目的业主往往非常强势，各种利益关系从中作祟，产生许多指定联合体投标的情形。为了中标或生存，施工企业不可避免地被动参与一些“伪”联合体投标，风险重重。

　　　尽管《招标投标法》第31条第4款明确规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标”。但是由于国情使然，大型项目的业主非常强势，各种利益关系从中作祟，常常拉郎配，指定某与某联合，产生许多“伪”联合体投标的情形，被指定的联合体往往会中标，而被指定参与方，由于这样那样的原因，又不好拒绝。“强制”组成联合体，有悖于公平竞争和市场经济。联合体投标，最突出的优势就是可以分担风险，而参与这种被指定的”伪”联合体投标，不但没有减少风险，反而带来了不少不必要的，或人为的风险。在具体工程实践中，这样的风险或明或暗，或大或小，林林总总。

　　参与指定联合体的种种风险

　　第一类：被主体单位所挟制，产生这种情形是因为，由于施工包或是标段的划分所限，业主的关系方，不能单独拿下项目，往往建议业主方指定找一些专业水平高、设备齐全、施工能力强、资信等级高的承包商，与其组成联合体投标。或是由于工程造价的比例关系，或是由和业主较为亲密的关系，关系言自然而然地成为了工程的主体单位，这样造成了那些被邀入的参与者，名义上是联合体的一方，但实际上还不如工程分包方，处处受主体单位挟制，效率不能保证，成本无形增加，款项不能到位。项目监督权、知情权、有关招标项目的信息共享权、收益权、项目分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等全都得不到保障。

　　第二类：被供货商或设备生产商所绑架，这些供货商和生产商，往往是某些技术含量不高，而需求量十分巨大的产品和设备的，由于没有相应的资质和施工能力，不能单独承揽到业主的工程，又不甘于成为工程的分包方或供货方，于是利用关系，由业主指定一些大型的设备安装企业，与其组成联合体，攫取超额利润，这些被拉入的具有良好资质和业绩的合作方，被挤兑成了包清工单位。他们虽然是主体方，但完全不能控制施工进度，供货的质量，不能进行有效的组织与管理、沟通和协调。因承担的组织、管理、沟通、协调等工作，而较其他各方有更多的支出和成本而应得到的相应收益，亦不能保障。

　　第三类：由于是指定的联合体，很少在投标前签订规范、严谨的联合协议。联合体协议往往流于形式，形同虚设，责权不明确，缺乏实质内容，影响联合体协议的可操作性和约束力，给日后各方执行协议埋下“祸端”，严重影响联合体工作效率，是项目运行期间产生风险的根源，造成责任不清、权限不明，相互扯皮，直接导致了联合体各方容易产生纠纷，并使风险处理变得困难。而作为被拉入联合体的施工单位，往往在这种扯皮中处于被动的一方，受制约的一方，因而严重影响了施工效率和项目效益。又因为是指定成立的联合体，联合体内部分工不是基于发挥各自成员专业特长优势，根本不考虑工程本身内在的逻辑性搭接，仅仅为了平衡成员间的“价值”，照顾相应的利益关系，在联合体协议不明的情况下，业主人为将本来整体性很强的“工作包”硬 性切割，强行搭配，给工程实施和配合衔接设置不应有的“障碍”，增加“人为难度”，严重妨碍并搅乱了工程建设正常节奏和秩序。

　　第四类：本来联合体投标管理层次多，关系复杂，管理效率低，人员更迭频繁，项目本身的复杂程度高工作难度大，再加上指定联合体中产生的错综复杂的利益关系，参与单位的鱼龙混杂，违规分包转包比比皆是，几乎成了各类关系利益的角斗场，项目经理只有很少的精力能投在施工管理之上，严重影响了沟通和效率，极大地浪费了各类人物力资源，影响到项目的效益和收益。

　　第五类：关于工程建设联合体的法律性质，我国相关法律未做出明确的规定，主流的观点认为，联合体各方就是合伙人，联合体各方之间的权利义务应当按照合伙的规定来界定，合伙方承担无限连带责任，这可是风险最大的经营模式。相关的法律制度还不健全，仅在《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《建筑法》《民法通则》、《招标投标法》、《政府采购货物和服务招投标管理办法》等几个有限的法规中罗列了很有限的条款，因此各种漏洞还是很多。业主利益首先不会受到影响，参与指定联合体项目的强势一方，就有许多可乘之机，弱势一方的利益根本得不到保障，只能是板上肉、盘中鱼，任人宰割蹂躏。

　　如何应对参与指定联合体的风险

　　作为一个以工程总承包为主要业务支撑的大型施工单位，为了中标或者说生存，必然会被动地参与到这些“伪”联合体投标，又鉴于这些巨无霸项目对企业的重要性，不想因噎废食，必须直面这些客观存在，制定相应的管理办法、采取一定的技术措施，尽量减少和控制这些风险。核心的原则有：用法律武器，查明各方关系，仔细防备陷阱，具体的方法如下：

　　搞好“资格预审”。投资之前要仔细了解业主和联合体对方(以下简称对方)的口碑和业绩情况，向银行了解其过去的贷款情况，向工商税务部门了解股东及构成情况，资历本金数额以及交纳情况，了解其诉讼、仲裁情况，在时间紧迫的情况下，可一边投标，一边了解情况。对业主方，还要查询业主方的组织结构模式，工作流程组织，任务分工和管理职能分工，代表业主方的管理人员的构成和能力。对于对方，还要了解管理人员和一般技工的能力，施工机械操作人员的能力和经验，损失控制和安全管理人员的资历和能力。了解对方与项目相对应的资质及资质等级，以及过去相关的业绩和经验，检查合作方是否有挂靠和合同印章不同。更为重要的是要了解两者的关系，单位的，个人的，尤其是取得项目相关的内在关系，必须了解的非常清楚，还有这些关系的影响力的大小，还有这些人物的利益交换方式。摸清对方和业主的底细，才能决定能不能和他们合作;对于他们之间不同的关系和联系方式，才有不同应对策和策略。

　　项目的调查和风险评估。因为参与的是高风险项目，所以要格外重视风险分析。要收集与项目有关的信息。仔细调查工程所在地人文、经济、政治情况，了解当地的政策法规及行业主管部门的一些规范性文件、生活习俗、宗教信仰、社会治安;综合计算各种因素可能产生的费用以及对工时的影响;及对项目具体实施的影响。查看当在政府招标主管部门公布的建设项目信息，与业主直接接洽，了解、查看政府立项批文;建设用地规划许可证，土地使用权证，建设文件等。向土地规划部门调查建设项目土地出让金的支付情况。实地察看建设项目现场，审查项目发包人洽谈人的代理身份和授权文件。查看支付项目投标有关的费用是否直接支付到招标单位的银行帐户。

　　利用已有的数据资料和相关的专业方法，分析各种风险的损失量，包括可能发生的工期和费用损失，以及对工程质量、功能和使用效果等方面的影响。根据各种风险发生的概率和损失量，确定各种风险的和风险等级。形成风险分析报告和风险管理计划。风险是否在可控范围，可承受范围，决定是否参与，怎么参与。

　　注意签定联合体协议。签于联合体对方和业主的特殊关系，必须特别注意和注重联合体协议。联合体协议，就其法律性质来说，使联合体成员间的权利义务关系是合伙组织的内部事务，由协议来确定，一般来说，第三方无权对合伙组织成员间的权利义务关系做出要求，这就可以对抗以后业主方出面随意指派。所以力争签的具体，签的详细，争取联合体内部事务均能以依据共同签订的联合体协议加以解决，如果联合体一方对从招标人处取得的利益超过联合体协议约定的他方应得的利益，则该方有义务向联合体他方返还;如果联合体一方对招标人履行的义务超过联合体协议约定的他方应负的义务，则该方有权向联合体他方追偿。此时，外部连带债权债务关系消失，内部按份债权债务关系随之产生。

　　细节方面注意以下几点：一是联合体协议应当规定好联合体的 管理构架、管理模式、以及监督方式，提供完整的工程和工作内容描述及界面划分，“明确界面与合理的搭接”，特别注重最容易集中出现问题的交叉点交界面。二是明确规定争议解决方法和手段，尽可能避免由业主裁定。三是如果对方是主体方，想方设法让工程款真接打到自己帐上，免的节外生枝;如果对方是供货商，让货款从我方支取，以期对产品质量有所控制。四是要查看合作协议中,单位主体是否与答约主体一致，防止鱼目混珠。五是与联合体对方也要防止或是坚决杜绝签定“黑白合同”。

　　进行严密的项目核算。考虑到各种人为的因素，可能发生的被动局面，进行更为详尽的核算。尤其是和联合体对方的组合点、交叉点，并加入因可能的扯皮而引起的相应的工期损失。首先要深入熟悉了解设计的细节与设计的意图，其次就是对各个分部工程、分项工程的细部工程根据实际的工作方式进行计算。要仔细核定施工方案，应根据设计意图和要求，结合现场情况，在技术上可行的前提下，着重考虑其经济性。根据掌握的材料价格的信息资料和对国内外主要建筑材料价格情况及供求发展趋势的了解，确定询价时效和可能发生变化的趋势。目前设计文件中有些工程量的表述与概、预算定额不一致. 因此，根据具体情况拟定工程量清单，明确所需的内容、深度和质量，不清楚的地方，要查阅图纸，并请设计人员协助提供所需要的工程量，特别是对新结构、新材料、新工艺，概预算人员要认真阅读设计图纸，理解设计意图，力求做到工程量完整不漏项。对于定额中有些项目是允许调整的，核算出可能的最大最小值。核算工作的目的是在前期确定项目的盈亏，决策是否参与项目，在施工中控制成本，保证项目收益，一定要算的精细，算的负责。

　　准备好法律武器。要储备，搜集有关的法律和规章，特别是为数不多有关联合体投标的，甚至还有相关的案例，并组织好项目管理人员的法律知识培训。

　　由于项目投资大、风险高，涉及法律繁多、关系复杂，要保证法律顾问或律师全程参与可以在相当程度上减少风险。他们的参与虽不能让项目与风险完全隔离，但是其可能通过法律、法规、政策的合理运用，完善各种手续，采集重要证据，对出现的问题及时提出解决方案，把风险隐患消灭在萌芽状态。这些专业法务人员的作用有：

　　对建设工程项目招标投标程序、及各种招标投标文件的合法性进行审查;起草或者审查工程施工合同、设备安装合同、设备材料采购合同、代建项目管理合同等合同文本和相关补充文件，审查相关单位的专业资质，参与或代理合同谈判，协助开展合同管理事务。

　　参与工程竣工的验收和工程结算工作，对验收工作提出法律意见。参与索赔管理，帮助对工程款进行追偿。协调处理因建设工程质量问题而产生的争议，参与工程质量事故的调查和分析，为事故处理提出法律意见。参与安全事故的分析与处理。协助处理因工程造价引起的争议;处理工程结算纠纷，以及争议价款的工程造价审核、鉴定以及诉讼、仲裁工作。协助办理建设工程侵权纠纷。这些准备和参与主要目的不是为了打官司，因为最大的假想敌是业主和联合体对方，所以一般不会付诸与法律，但就像军备是为了和平而不战争一样，主要还是为了保护自己的利益。

　　严防安全质量事故。为什么对安全、质量如些谨小慎微，因为如果联合体成员对发包人连带承担工程质量等责任，具体单位要对造成其它成员的损失承担赔偿责任，但对与被子指定参与联合体一方来说，这很可能是单向的。主要因为业主与对方的关系，致使，双方甚至于对方的事故责任，追究到自己身上来，造成不应有的损失。

　　制定事故防范措施和计划、人身安全控制计划，信息安全控制计划;预先减少约定工程量或将分项工程交让对方，可能因质量、安全问题引发的赔偿责任;如果自己的事故对对方和业主产生影响，尽量减小因安全质量事故被扣罚产生的损失;不但要防自己，更重要的是防对方。对方的进度、质量要有充分的监控，保证自己的生产安全，进度有保障，并预防因其事故而造成的损失;如果有引进和推广先进的施工技术、工艺和设备，所产生的影响和变化，也要保证对方知晓;我方的各种安全设施、防护装置，一定要告知对方;严格工序管理、严格各项施工方案的编制，与对方相关的一定要及时通知到对方，需要对方做相应准备的一定要盯着对方落实;与对方建立良好的联系方式和机制，尽可能避免交叉施工，不能避免交叉施工的，坚决避免立体交叉施工;要做好安全质量事故应急预案，包括对方事故。（作者：李立新）

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