有效应对合作伙伴风险

发布日期：2014-11-03来源：编辑：龚炜

[摘要]

　　　　建筑施工企业普遍感觉到外协队伍难管，并因外协队伍协作引起了诸多纠纷，甚至上升至法律诉讼。为适应施工建筑市场利润微薄的形势，建筑企业转包和违法分包行为屡见不显。转包、非法分包存在较大法律风险，随着国家加大整顿建筑市场的力度，其法律风险愈来愈大。

　　《建筑法》、《合同法》、《招投标法》、《行政处罚法》等法律法规禁止工程转包和非法分包，若有此行为，将存在以下法律风险：一是收缴转包和违法分包的违法所得，违法所得主要指转包和违法分包中的管理费;二是进行行政罚款，罚款金额依据违法行为的情节，限定在工程总标的额的0.5%至20%之间;三是对施工企业限定市场准入，限制的范围根据转包、违法分包的情节决定。

　　以上是转包和非法分包行为造成的直接风险，转包、非法分包行为还存在三种间接法律风险：一是对外协队伍发生的大小安全事故承担连带责任。司法实践中，基于国家政策对于弱势群体的保护，法官在人身伤害案件的赔偿金额和责任承担方面尽可能最大化保护外协工权益;二是对外协队伍承包工程中发生的经营行为承担连带责任。当外协队伍在施工过程中发生的料费、租费等没有结清一走了之时，债权人起诉时必将发包人作为被告之一;三是对转包、违法分包的工程发生质量事故承担责任。

　　在转包、违法分包行为中，相对主体为自然人的风险远远大于相对主体为具有独立法人资格的法人。理由为：一是与自然人签订合同无论在何种情况下皆是无效合同，而依据现行法律法规：如果分包人具有独立法人资格和一定资质等级且经业主同意可进行部分工程分包。在实践中，行政执法机关对此违法行为的处罚力度也较小;二是自然人与法人相比偿债能力较差。一些自然人因实力较弱，在材料采购、设备租赁等方面常常以总承包人名义对外经营，甚至有些未能结清债务一走了之。若债权人诉之法院总承包人往往承担连带责任。而承担连带责任后因自然人转移财产或消失造成行使追偿权困难;三是自然人在施工过程中履约能力较差。一些自然人施工进度、质量屡出问题，造成清场发生。当清场时，个别分包人不顾自身信誉，纠集闲散人员进行阻工、趁机向总承包人索要清场费;四是自然人所使用劳务工与总承包人之间是否存在事实劳动合同关系也是劳动合同法实施后面临的一种新风险。

　　先干活后签约在项目前期常有发生。此行为引起的风险为：一是在合同签约前协作队伍对内对外发生的纠纷不好界定。如，签约前若发生清场，对工程单价、工程量双方难免扯皮;二是合同签订的程序不符合法律规定，造成合同生效时间与履约时间不符;三是使后期合同谈判陷入被动。因为外协队伍先入为主，在合同单价、工程量、违约条款、管辖条款等重要条款上使总承包人陷入被动;四是若合同主要条款未达成共识，存在清场等经营风险。

　　在外协队伍协作中，由于管理不到位常引起法律风险，具体表现在以下方面：一是印章管理失控。有些项目为规避检查和便于统一管理，经常将外协队伍进行内部编制并为其刻制内部公章，而由于对刻制公章没有妥善管理，造成外协队伍以此公章对外从事经营业务，形成了表见代理;二是提供担保。有些外协队伍因经济实力弱，其在外从事与业务时，相对人为保障自己债权得以充分实现，往往要求总承包人进行担保。而个别办事人员缺乏法律意识，在未能充分考虑风险基础上给对方加盖项目部公章，形成了担保的事实;三是代外协队伍支付债务。在项目管理过程中，代外协队伍支付债务而后扣其工程款的行为并不鲜见。此种代付行为本身没有错，但是，往往由于手续不健全，可能引起法律风险;四是基础资料不扎实。目前，项目基础资料不扎实的事实大量存在，如：对外协队伍进行的材料供应、税款的扣缴、变更费用的承担等应承担的费用没有其签字，仅有总发包方扣款单;甚至与外协队伍的结算单上也仅有总承包人签字……如果出现纠纷，按照证据规则发包方将面临被动;五是超支付工程款。超支付工程款造成的弊端是当总承包人为外协队伍承担连带责任后无法及时得到追偿。

　　一是工程量和收方程序约定不清。在与外协队伍合同中，双方约定基本都是暂定工程量，约定暂定量无可厚非，但是，必须在合同中清楚地约定实际量的收方程序。有些项目收方主体随意性大，对外协队伍施工量确定既有技术负责人的签证，也有技术员的签证，甚至还有领工员以及其他人员签证，这样造成的后果是外协队伍拿着项目任何人的签单都可以要求工程结算。

　　二是违约条款约定不利。合同中约定违约条款对督促合同履行有促进作用。实际操作中，有些建筑企业没能充分利用违约条款保护自身利益;三是现金履约保证金条款未能充分发挥效能。为保证与外协队伍合作顺利进行，发包方常常要求协作队伍缴纳一定比例现金履约保证金。在实际操作中，外协队伍以前期投入大、资金周转不开为由使此条款未能保证;四是调价索赔约定不清。实际发生的变更价款与业主批复的调价索赔数额常有一定差距，故对调价索赔问题在合同中应有明确约定。如果与外协队伍没有明确约定，那么将带来法律风险。例如，根据最高人民法院司法解释，发包人与分包人的结算以实际施工量为准，如果外协队伍施工工程量发包方未得到业主认可，那发包方将承担一定法律风险。（作者：郑述君）

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