国际工程项目分包的特殊原则

发布日期：2015-03-26来源：编辑：流水

[摘要]

　　国际工程业经过多年的发展，在投标、施工和诉讼或仲裁方面形成了一套自有的规则，这套规则以业主、主包商、工程师或建筑师、分包商为主要角色，具有自身的特点和技巧。

　　1.主包商将分包商列入标书中，但分包商名单或分包商的报价行为不能在主包商和分包商之间形成合同关系 

　　主包商根据合同规定列出分包商名单并递交给业主的行为，并没有在主包商与分包商之间形成合同关系。根据一般合同法原理，在投标过程中，分包商的报价只是一种要约行为，在没有得到主包商的承诺之前，双方没有合同关系。如果主包商在中标后选择了其他分包商，分包商没有法律依据要求主包商赔偿;反之，如果由于分包商以价格错误、原报价太低或者要求提高价格为由拒绝接受分包，迫使主包商在中标后不得不另找他人，主包商也没有法律依据要求分包商赔偿或承担原提供报价的分包商与其他替代分包商之间价格的价差。

　　[案例]在McCandlish Electric，Inc.诉WillConstruction Co.No.18935-00-III，2001 Wash.App.LEXIS 1364(June 28，2001)案中，Will公司在向Leaveworth市政府投标污水处理厂项目时，使用厂原告McCandlish公司的电气设施的报价，并根据标书的规定将原告作为电器分包商列入了投标文件。开标后，Will公司发现自己的报价远远低于第二标的报价，于是对是否与市政府签署合同犹豫不决，同时要求原告McCandlish公司降低报价，原告回应同意对价格给予调整。

　　Will公司接受了市政府的合同，在授标后Will公司要求市政府准许使用其他替代的分包商。在WIll公司的强烈要求下，市政府同意Will公司使用另外替代的分包商实施电气工程。

　　McCandlish公司随即将Will公司告上法庭，称根据华盛顿州分包商名单法案的规定要求被告赔偿损失。该法案规定： “每项招标应要求每一投标人递交作为投标一部分的或者在公布的递交标书时间之后的一小时内递交分包商名单，如中标，投标人可以将工程分包给名单上列明的分包商。”一审法院认定WⅢ公司的行为不违背法律规定，于是原告上诉。

　　尽管上诉法院批评了被告Wilt公司的不道德竞标行为，但上诉法院肯定了原法院的判决。上诉法院承认法令默示主包商可以根据法令的规定将分包合同授予名单上列明的分包商，然而，法律并没有“明确规定主包商在任何情况下不可以使用其他分包商替代名单上的分包商”，而且法令也没有规定分包商可以将此作为诉讼理由。较合理的解释是，分包商名单法令的实施是用来规范和调整投标过程的。因此，法院判定原告败诉。

　　2.分包合同形式可与主合同形式不同

　　国际工程承包项目的主合同可以分为总价合同、单价合同和成本补偿合同三类，无论主包商与业主签订何种合同，分包合同的形式可以采取与主合同不同的形式，主包商可以不受主合同类型的限制选择分包合同的类型，只要主包商和分包商合意一致即可。

　　对于分包合同采用何种类型，FIDIC合同各种版本、ICE合同和JCT合同中均没有明确规定和限制，主包商可以根据工程的性质、种类、范围和规范要求自行决定。在大型工程项目中，如果招标文件中业主提供了分包合同格式，而且规定承包商必须遵守，则承包商应遵守业主提供的分包合同的类型和分包合同条款，在这种限制性规定情况下，承包商没有选择分包合同的自由。

　　在国际工程项目实务中，选择分包合同类型时应注意如下事项：

　　(1)主合同是单价合同，分包合同可以是单价合同、总价合同或成本补偿合同。在这种情况下，主包商和分包商应注意合同中的工程数量清单中工程量的准确性。

　　(2)主合同是总价合同，分包合同不宜选择单价合同形式，而应同样选择总价合同或成本补偿合同。

　　(3)如果主合同是成本补偿合同，分包合同可以选择总价合同，而不宜选择单价合同。

　　3.如没有明示的约定，主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同内

　　为了避免在分包商履行其义务中引起额外的风险，主包商应十分注意保证分包合同条件与主合同条件相一致。主包商也需保证主合同的有关条款包括在分包合同中，而且应保证主合同和分包合同管理的相互一致性。

　　如果没有明示的约定，即将主合同规定在分包合同中，主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同之中。而且，以参考的方式(refer to)将主合同的某些条款包含在分包合同中可能会给主包商带来实质的风险。

　　[案例]在Smith and Montgomery诉JohnsonBros Co.Ltd On.rio High Court(1954)1 DLR

　　392案中，被告是为业主汉密尔顿市修建穿越汉密尔山顿的下水隧道的主包商，原告是分包商，负责“按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸”承建隧道工程部分。

　　在施工中，工程师根据主合同规定要求主包商停工。虽然主包商可以就此提出工期索赔要求，但根据主合同的有关特殊条款，主包商无权就此产生的额外费用进行索赔。然而，由于分包合同没有包含要求停工的特别权力并不能索赔产生的额外费用的规定，分包商有权就此要求费用索赔。

　　法官Schroeder J主张“按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的条款已包括在分包合同中。

　　如果主合同的某些条款放人了分包合同，而工程师有权指令主包商驱除分包商的特别规定没有放入分包合同，而且分包合同规定分包商同意按照主合同的条款实施工程，在这种情况下，主合同中工程师的权力并没有包含在分包合同中，如果主包商按照工程师的指令驱除分包商，主包商就违反了分包合同。

　　即使分包商同意按照主合同的条款实施工程，这也并没有赋予主包商对分包商享有与业主在主合同项下相同的权力。在Chandler Bros Ltd诉Boswell(1936)案中，主合同规定业主有权指令主包商解除分包商，但该条款并没有包含在分包合同，法院不能默示该条款，即使分包合同终止。

　　如果不能充分地确认主合同包含在分包合同中，则很难确定或不可能确定主合同的规定是否包含在分包合同中，就会引起争议。关于这个问题，请看如下的一个典型案例。

　　[案例]在美国高等法院受理的GueriniStone Co.诉P.J.Carlin Construction Co.，240U.S.264(1916)案中，分包合同规定“按照图纸和规范”进行施工。在施工过程中，业主按照主合同规定的权利对工程进行了变更并暂停了施工。由于业主造成的延误，分包商终止了分包合同并要求主包商赔偿。高等法院判决分包合同提及的“图纸和规范”只是指分包商应做什么工程、以什么方式做，下一级法院作出的分包商应受主合同的约束(不仅仅是图纸和规范)、并且有义务忍受业主造成的延误的判决是错误的。

　　分包商知晓主合同的规定也不足以默示分包商应受主合同的约束。因此，要明确分包商受主合同的约束，应在分包合同中明示地、清晰地写明。

　　4.主包商和指定分包商的合同地位应在分包合同中明确

　　指定分包商是国际工程项目中的一个普遍现象。由于指定分包商主要是从业主那里得到工程，而不是从主包商手中得到项目，因此主包商的管理积极性就存在一定差异。至于风险，主包商也想全部推给业主，不想承担责任，律师也会首先从指定分包商的合同地位人手看风险的负担问题。因此，指定分包商的合同地位应在分包合同中明确。

　　[案例]在A.Davies&Co(Shopfitters)Ltd诉William Old Ltd Queen Bench Division(1969)67

　　LGR 395案中，被告是一商店安装工程的主包商，合同条款为JCT 63年版本，建筑师指定由指定分包商承建部分工程。分包合同版本是标准范本，但主包商将付款条款修改为“业主支付后主包商才付款” (pay when paid)，指定分包商也接受了修改后的合同版本，并开始施工。在业主支付所有工程款之前，业主宣布破产。

　　法院判决原被告之间签订的合同是被告提供的印刷范本合同，而原告亦接受。被告只对业主已支付给他的工程部分承担付款义务。

　　5.业主或工程师不能直接向分包商发出指令，而应通过主包商

　　该项规则是由业主、工程师、主包商和分包商的相互合同关系决定的。根据分包合同法律关系，分包商只是主包商雇用的用来实施部分工程的人，分包商与业主和工程师没有合同关系。通俗地说，业主和工程师只认主包商，并把分包商当做是主包商的一部分看待，因此，业主或工程师在工程实施过程中不能越过主包商直接向分包商发指令，而应向主包商发出指令。

　　6.分包商不能与工程师和业主联系，而应通过主包商进行

　　在国际工程承包实务中，分包商会经常向主包商抱怨他们无法和工程师联系，也无法通过工程师与业主联系。FIDIC合同1987年第4版应用指南中的有关解释提出： “在与规范和设计的细节有关的技术问题上，如果主包商同意分包商与工程师直接联系，这一矛盾就会缓解，但应把联系情况详细告知主包商，并且在适当时候安排主包商参加。”

　　但FIDIC合同1987年第4版中的合同条款并没有规定在何种情况下分包商可以与工程师和业主直接联系。因此，在FIDIC合同项下，分包商并没有合同上的权利与工程师或业主直接联系。但在实际操作过程中，在征得主包商同意后，分包商可以就某些事项与业主直接联系。

　　7.如分包商承担的缺陷责任期超过主包商应向业主负责的期限，主包商必须将该权利转让给业主，并保证分包商同意这种转让

　　FIDIC合同1987年第4版第4.2条规定： “当分包商在所进行的工作或其提供的货物、材料、工程设备或服务方面，为主包商承担了合同规定的缺陷责任期限结束后的任何延长期间须继续承担的任何连续义务时，主包商应根据业主的要求和由业主承担费用的情况下，在缺陷责任期届满之后的任何时间，将上述未终止的此类义务的权益转让给业主。”

　　FIDIC合同1999年第1版第4.5条也进行了类似的规定。

　　这项原则是基于主包商对业主的责任期和分包工程的责任期不同而规定的，如果两者不一致，主包商应将该权利转让给业主，并应保证分包商同意这种转让。

　　8.如果分包商负有设计义务，而其设计出现错误，分包商应对此负责

　　在某些情况下主包商没有设计责任，而是由指定分包商负责设计。在Norta Wallpapers(reland)诉John Sisk and Sons(Dublin)Ltd(1977)案中，指定分包商被业主指定负责提供和安装生产墙纸工厂厂房的上部结构，但设计出现了错误。法院判决在主合同缺少明示规定的情况下，主包商不应承担设计责任，而且默示推定主包商应为设计错误承担责任也是不合理的。分包商是业主指定的，合同没有要求主包商审查设计，因为业主已为此雇用工程

　　师做这项工作。

　　9.分包合同争议解决的方式和仲裁地点可与主合同不同

　　无论主合同的争议解决方式如何规定，如FIDIC合同1987年版规定的仲裁，还是主合同规定的其它解决仲裁的方式，分包合同可以不受这些条款的限制，主包商和分包商可以就解决争议的方式有选择权，只要双方能够达成一致。分包合同可以选择仲裁，也可以选择法院，依主包商和分包商的意思表示一致决定。

　　在仲裁地点、法院地选择问题上，分包合同也可不受主合同的限制，主包商和分包商可以另行选定仲裁地点或法院地，只要双方达成合意。

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