海外承包工程保函风险防范

发布日期：2015-11-30来源：编辑：流水

[摘要]

　　 对外保函的复杂不仅在于业务背景情况千差万别，而且还涉及到各国不同的法律适用，每个对外保函文本均是依据具体情况而定，因而没有普遍接受的标准文本。鉴此，在境外承包工程项目中，要防范保函风险，就需要条款审核人员根据保函的措辞，逐一判断担保金额、期限、索赔条件、生效和失效条款、适用规则和法律等约定是否合理。本文选取了最具代表性及未来业务增长潜力较大的非洲安哥拉、阿尔及利亚及非洲原法属殖民地地区，以及新兴的中南美洲地区，就保函文本条款风险及防控措施进行分析。

　　 安哥拉

　　 从中国出口信用保险公司2013年的评级来看，安哥拉国家风险参考评级为7级，国家风险展望为稳定，实行经济自由化政策，对外开放市场，在大部分经济领域欢迎外国投资。所涉及项目主要为基础设施建设居多，如公租房项目建设，学校建设，集装箱码头改建，公路建设等。业主情况均具有政府背景且多为政府机构，如教育部，公路局等，资金实力较雄厚。

　　 主要风险点：

　　 (1)相关项目因涉及基础建设，合同金额较大，因此相关预付款保函及履约保函担保金额也相对较大，有些项目要求履约保函比例达合同比例的100%(采用FIDIC方式订立境外承包合同的预付款保函，保函比例一般不超过合同金额的15%，履约保函金额多为合同金额的5%或10%，一般不超过合同金额的15%)，保函申请人因此承担相对较高风险。

　　 (2)开立手段主要为直开信开，可节省保函申请人的转开费用，但由于项目周期较长，信开保函容易遗失，为后续注销造成了不小的困难及潜在风险，且经济资本长期占用而收取不到相关费用，也对银行的收益考核造成不利影响。

　　 (3)保函语言，安哥拉的官方语言为葡萄牙语，因此经常使用葡萄牙语签订合同，申请人多可以为银行提供合同的相关翻译件，银行的技术审查均按照中文翻译件进行，但翻译的准确性无法保证，存在潜在风险。在一般情况下，保函采用的语言多为英语，但近年随着外国企业获得项目实施资格比例越来越高，安哥拉政府为保护本地企业，许多大项目要求使用葡萄牙语开立相关保函，对外国企业造成了不小的难度，同时对银行审核相关保函造成了障碍。

　　 风险防范措施：

　　 1.针对保函比例过高的问题，如预付款保函比例过高，则需要关注预付款到账情况，并定期要求客户向银行汇报预付款使用进度情况，是否均使用在该项目中;在工程完成节点，要求客户与业主及时沟通，对保函进行减额。如果履约保函开立比例过高，一方面需要客户出具相关说明，必要时提供业主的函件，说明此笔保函开立比例过高的原因，银行结合项目情况，借此判断是否合理;另一方面，履约保函的减额事项必须体现在合同及保函条款中，且第一次减额的时间不应超过保函开立后一年。尤其是金额较大的履约保函，在第一次减额后，银行需要及时跟踪项目进展，并要求客户按期提供项目节点证明，从而完成对履约保函的连续减额。

　　 2.针对信开保函注销较难及占用经济资本问题，一方面需要对已开立的信开保函后续项目情况及时跟踪，在项目完工并获得终验证明后，及时敦促客户向业主索要正本保函并办理注销手续;另一方面，针对新提交的保函，尽量向客户说明信开保函注销的困难性，并帮助客户选择业主认可的通知行，选择电开通知的方式办理。

　　 3.针对保函语言的问题，一方面，做好小语种人才培养和储备。据笔者所知，目前各行葡萄牙语人才稀缺，各行可视葡语保函业务发展趋势，在今后的人才招聘中适当引入相关人才，并且在尚不具备审核葡语保函及合同的背景下，可以要求客户提供合同中英文翻译件，并由客户承担翻译风险。另一方面在保函使用语言方面，可以敦促客户加强与业主的沟通，劝服业主采用英语保函文本;如果业主坚持要求出具葡语保函文本，应积极选择与保函开立行合作较好的代理行或境外分支机构，并对其出具英文反担保，由代理行或境外分支机构出具葡语文本，并向反担保行提供葡语文本的英文对照文本，可以大大降低文本审核风险。此措施也同样适用于除英语，法语，西班牙语之外的其他小语种保函。

　　 阿尔及利亚及非洲原法属殖民地

　　 阿尔及利亚的国家风险指数、国家风险展望均与安哥拉相同，也鼓励外来资本参与本国经济建设，但合同执行效率较低。

　　 主要风险点：

　　 (1)合同和保函均采用法语文本，对银行保函审核人员提出较高要求。

　　 (2)多数为无固定到期日保函，合同中明确指出工期，以月计算，保函文本中规定一般为最终验收合格后由受益人发出保函可注销指令时方可注销，对申请人风险较高。

　　 (3)一般采用转开方式，反担保函中含有赔付时按年利率12%收取费用条款。可能造成我行额外费用，从而导致我行反担保金额不确定风险。

　　 (4)预付款保函中通常含有减额条款，但通常表明在预付款全部抵扣完毕，预付款保函才失效，但在实际工程承包项目中，一般预付款抵扣金额达到80%，工程就可达到初验标准，预付款保函即可注销，预付款抵扣金额一般最终也不会达到100%，此类条款给预付款保函的及时注销造成了困难。

　　 风险防范措施：

　　 (1)法语合同和保函文本的审核。由于非洲，特别是北非地区多为原法属殖民地，当地语言使用法语，因此承包合同和保函文本多使用法语，给银行的项目审核造成困难，为降低业务风险和增加同业竞争力，各家银行可适当配备相应的小语种人员，比如工行北京分行已配备两名法语人才，可以对法语合同和保函文本进行系统审核，极大地降低了翻译风险，给客户提供了优质专业的服务，得到客户的高度肯定。

　　 2.针对无固定到期日期限保函，因保函文本一般以取得完工证明作为失效事件，而合同中一般规定工期，所以大部分银行不视其为敞口保函，但要求银行与客户及时沟通，密切跟踪项目进展，并要求客户按进度表定期汇报项目进展情况，以便在项目完成时及时与业主沟通，解除转开行的担保责任，进而解除反担保行反担保函项下的担保责任。

　　 (3)针对上述银行费用及预付款抵扣完毕保函才失效条款，是非洲地区使用保函文本的固定条款，一般无法更改，在此情况下，银行可以与客户签订对外担保开立协议，将上述条款的风险点充分揭示，并要求客户承担由此产生的风险和费用，将风险转嫁客户承担。

　　 中南美洲地区

　　 近两年以来，由于非洲地区项目饱和，东南亚局势紧张，中国企业开始把投资眼光放到尚未被大规模开发的中南美地区。许多大型企业都先后在中南美洲地区参与了铜矿收购，变电站项目建设，水电站项目建设等项目。涉及国家包括秘鲁，哥斯达黎加，厄瓜多尔，巴拉圭，玻利维亚等，涉及保函类型包括投标、履约、预付款、海关关税、资本金、环保、付款等保函类型，保函类型庞杂。在使用语言及文本方面，除了巴西外，中南美洲国家大多使用西语，由于西语使用国家众多，西班牙通用的卡斯蒂利亚语在中南美洲地区出现多种变异形式，体现在各个国家的保函上，文本格式与法语较为规范的格式不同，五花八门，用词较混乱，给条款审核造成了不小的麻烦。

　　 主要风险点：

　　 (1)由AIG保险公司出具的保险合同条款风险点。AIG保险公司由于在中南美洲地区有多家分支机构，从上世纪80年代中期开始，就与中工等大型国企有业务往来。合作模式采用由AIG保险公司向业主出具保险保单，中国企业向AIG出具反担保的方式办理。保险保单为西语，格式基本固定。AIG要求银行为其开立的反担保条款中，有自动展期事项，如保单到期日工程尚未完工，则要更换新保单，同时反担保需要按照AIG的要求自动展期一年，会使银行反担保的期限相应延长，造成期限的不确定性。

　　 (2)由当地银行向业主出具的各类保函条款风险点：

　　 ①多含有自动展期条款，一般为自动展期一年，此条款使保函效期具有不确定性，有一定风险性。

　　 ②多涉及第三方权利转让条款，转让方多为当地银行或证券公司，易引发索赔权转让风险。

　　 ③多引用其当地公共合同法的内容条款，我行对当地法律不熟悉，易引发法律风险。

　　 风险防范措施：

　　 从目前银行审核的保函文本看，多为转开行固定格式，填写项目、金额、生效日、到期日等相关信息后即可成立，一般不允许更改。银行可以采取在开立担保协议中与客户约定其承诺承担风险条款项下的一切损失费用来规避风险。

　　 鉴于在对外承包工程中，业主往往占据强势地位，保函一旦明确签订到合同中，均很难对其风险条款进行修改。鉴此，一方面，银行应与客户积极沟通，充分阐述风险条款对其或将造成的不利影响，敦促其与业主再次协商，争取更改或删除风险条款，必要时可以充分参与其会谈，向业主表明银行立场，保护客户应有权益;另一方面，在业主坚持原有风险条款，对保函文本拒绝进行任何修改的情况下，银行为保护自身权益，避免介入业主与承包商之间由于风险条款产生的纠纷，需要在充分向客户揭示风险条款造成的潜在风险的前提下，在与客户签订的对外担保协议其他条款中，将风险点列明，并要求客户承诺承担由此风险点造成的一切风险，损失及费用，并在业主提出相符索赔时立即备妥资金，对外赔付。

　　 作者： 张冰文 江志红 中国工商银行

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