在建工程抵押的分析

发布日期：2016-01-08来源：编辑：流水

[摘要]

　　 在建工程抵押范围

　　 在建工程抵押权的抵押物是指抵押时已完工的部分工程还是将来完工后的工程全部，目前立法尚没有明确规定，各地的操作也不一致。持抵押物范围应及于工程全部观点的人，其理由主要是认为在建工程虽已具备有体物的一些特征，但尚不具备完整的物质形态，也不能取得房产管理机构的所有权登记，因此，在建工程抵押权是一种期待权，待在建工程竣工并完成初始登记后，应当转化为房屋抵押权，所以，抵押物的范围应当及于工程全部。目前上海市便采取这种做法。持另一种观点人，主要基于《担保法》“抵押设定后新增建筑物不属于抵押物”的精神，《物权法》也有“正在建造的建筑物作为一种财产，可以抵押”的规定，在建工程虽然不能办理产权登记，可能不具备完整的使用功能，但却是实实在在存在、具备一定价值的不动产。笔者同意第二种观点，根据物权法定原则，在建工程抵押权的标的是一种特殊的不动产，并非一种所谓“期待权”的权利，如果真是一种期待权，立法也不必创设出“在建工程抵押权”，通过现有的房屋抵押权和预告登记制度就可以解决问题。笔者了解到，诸如成都、昆明、广州、福州等地都以办理抵押时，已完工部分作为在建工程的抵押范围。

　　 在建工程抵押权的限制

　　 在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，其设立的初衷是为了解决开发商建设融资的需求，同时也为了满足银行拓展金融业务的需要。因此，在建工程抵押权受到了种种限制。这一点，在《城市房地产抵押管理办法》的规定中就可以看出，在建工程抵押所获得的资金只能用于工程继续建造，这是用途上的限制;以不转移占有的方式抵押给贷款银行，这是抵押权人主体资格上的限制。笔者通过咨询成都、昆明的房产管理机构了解到，实务上对在建工程抵押权人的要求为“取得了金融经营资质的机构”，较之“贷款银行”的限制，实际上已有所放宽。尽管如此，作为总承包单位的施工企业显然不在其中。

　　 银行保函与实物抵押分析

　　 (一)银行保函

　　 采用银行保函形式程序简便，成本较低，易于操作执行。

　　 1.保函成本低。据了解，银行保函的费用较低的收费费率大约是1个亿以下的为1.5‰;超过1个亿的为1‰。

　　 2.程序简便。业主需了解其所选银行中的授信额度;在总承包合同中约定甲方向总承包方提供工程款支付担保的相关条款;向甲方提交保函业务办理申请表，并附上保函样本。

　　 银行保函是对总承包方最好的担保方式，如业主不能按照合同约定支付工程款，则可以直接向担保银行要求支付工程款。但鉴于，业主本身资金及资信力的具体情况，其授信银行未必会愿意开始保函。

　　 (二)实物抵押

　　 由业主提供实物抵押如土地、房产、大型机械设备、其他财产等。该抵押物可以是甲方自身所有，也可是经抵押物所有权人同意的第三人所有的实物，在签订抵押合同后需到相关的产权部门完成抵押权登记备案。主要事项如下：

　　 1.提供的抵押实物的价值或再次抵押的价值经评估需高于总承包方的垫资额度;

　　 2.提供抵押的实物产权清晰;

　　 3.在签订施工总承包合同时需同时签订实物抵押合同，并在签订后3日内办理他项权证，若业主未按时签订抵押合同并办理他项权证，则总承包方有权停工或解除总承包合同;

　　 4.在业主依照总承包合同付款条款约定，完成垫资款的支付后，抵押权到期，总承包方配合办理注销他项权登记。若业主不按照合同约定支付工程款，总承包方有权履行抵押权，申请对该实物的拍卖、折价等方式实现我方债权。

　　 土地使用权抵押与在建工程抵押的分析

　　 (一)土地使用权抵押的风险

　　 要求业主对总承包工程项目所属土地设置抵押担保。针对这种担保方式需要注意以下几个问题：

　　 1.土地价值是否满足垫资额度。为保证总承包方获得与其垫资额度相应的付款保障，必须通过估价等方式确认业主获得使用权的该片土地价值是否足以保障总承包方可能的垫资额度，若该土地价值小于垫资额度，总承包方权益将无法通过该土地使用权抵押得到等值的保障

　　 2.该土地上是否已设立抵押权。为保证总承包方抵押权的实现，需要确认在业主拥有使用权的该土地上是否已经向银行或其他单位登记设立了抵押权，若已设立抵押权，按照《物权法》第一百九十九条规定“(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿”，不动产抵押清偿按照登记顺序的原则，那么总承包方将只能在土地价值中已有抵押额度以外的部分的范围内得到保障。业主为使其资金使用率最大化，该块土地有可以早在刚取得土地使用证时已抵押给银行，因此该种抵押方式不能有效保障总承包方的债权。

　　 (二)在建工程抵押的风险

　　 1.该抵押权无法登记设立。按照《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，不动产抵押权的设立采用登记生效的模式，但根据《成都市房地产管理局关于开展在建工程抵押登记管理工作的通知》规定，在建工程抵押的定义为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以不转移在建工程占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。其中只涉及对银行贷款的抵押。同时通过向成都市房管局咨询了解到，进行在建工程抵押登记，行政部门需要审核抵押权人的由中国人民银行颁发的金融机构贷款业务行政许可。

　　 2.该抵押权对抗效力低。由于在设立抵押权或签订业主在支付工程价款前不得出售该房屋的协议后，总承包方无法实际控制业主将该工程进行出售。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程的总承包方的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，总承包方就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，总承包方的抵押权极有可能因为业主强行将房屋出售给购房者而实际丧失。总承包方此时只能主张业主违约，与未设立该抵押权并无实质区别。

　　 因此，总承包方作为施工单位，无法进行在建工程抵押的登记，该抵押权无法按法定程序设立。在业主违反抵押协议时，总承包人只能主张一般违约责任，不能有效保障总承包方的权利。

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