PPP模式助力建企走出去——一带一路的法律思考

发布日期：2015-11-11来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 我国提出的“一带一路”发展战略是让国内市场与外部世界有效联通，与其他经济体寻求互惠共赢的基本指导路径。“一带一路”大战略的实施也意味着将会有更多的企业，特别是建筑企业，走出国门，与沿线各国政府、企业开展一系列的双边合作。同时，大力推行PPP模式使之与“一带一路”战略高度契合能够成为助力企业“走出去”的新型机制。但是，“一带一路”沿线所经过的不同国家和地区，其不同的法律体系和市场规范也会给企业带来投资和法律上的双重风险。因此，在这一背景下，认识厘清沿线国家的法律现状，提高企业自身的法律意识，同时做好必要的法律风险管理是帮助企业全面“走出去”、寻求新机遇的第一步。

　　 一、“一带一路”战略加速建企走出去

　　 2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议，得到了国际社会的高度关注。2015年3月28日，国家发展改革委、外交部、商务部经国务院授权联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。这份纲领性文件进一步阐述了“一带一路”的主张与内涵，提出了共建“一带一路”的方向和任务。其中，基础设施建设、互联互通是“一带一路”战略的首要前提和核心关键，具有最高的优先级。国家战略规划中强调要抓住交通基础设施的关键通道、关键节点和重点工程，优先打通缺失路段，畅通瓶颈路段，配套完善道路安全防护设施和交通管理设施设备，提升道路通达水平。推进建立统一的全程运输协调机制，促进国际通关、换装、多式联运有机衔接，逐步形成兼容规范的运输规则，实现国际运输便利化。另外，各省2015年“两会”政府工作报告上关于“一带一路”基建投资项目总规模也已经达到了1.04万亿。从项目分布看，铁路、公路和机场建设投资占到了全部投资的68.8%。可见，“一带一路”战略是依托沿线基础设施的建设来达到各国、地区间的互通互联，进而对沿线贸易和生产要素进行优化配置，促进区域经济一体化发展，这对于建筑企业的扩大投资、转型升级无疑是一个利好消息。目前，随着我国固定资产投资的下滑、国内需求增长的放缓，建筑业产能过剩的问题也日趋严重，而对外基建输出能够大幅缓解这一问题。“一带一路”战略为建筑行业打开了外部新市场，从而带动国内基建和成套设备出口，建筑行业海外需求的显著增加，使得从事国际工程业务的建筑公司将显著受益。

　　 同时，“一带一路”战略不仅会有效推动中工国际、中国铁建等央企、国企“走出去”, 有实力的建筑民企也能通过独立承揽海外市场项目或者以项目分包的形式跟随建筑央企国企步伐一起“走出去”。民营建筑企业在国内市场本身就具有较好的成长性，海外市场拓展后其成长动力将更加强大。

　　 总之，在“一带一路”的战略大背景下，未来我国建筑企业“走出去”的步伐将大幅加快。

　　 二、PPP模式助力推动“一带一路”建设

　　 目前，PPP（即政府与社会资本合作）模式已经得到了中央决策与管理部门以及各地方政府的高度重视与推广，PPP相关的法规指引相继出台，地方上的试点项目也在紧锣密鼓地筹划和实施过程中。2015年1月30日，国家财政部财政科学研究所所长贾康在中国财富管理50人论坛第三届年会上就曾强调：PPP模式正是一个亟应结合“一带一路”战略而充分发挥其用武之地的新机制。它对于缓解政府资金压力，提升建设、运营绩效和培育市场主体，在“一带一路”系统工程实施中实现各国政治、公众、企业的共赢多赢具有重大的意义。

　　 PPP模式是政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施等工作，并通过使用者付费及必要的政府补贴获得合理的投资回报，而政府部门则负责对基础设施及公共服务价格和质量进行监管，以保证公共利益最大化。

　　 PPP模式为社会资本打开了创新的投资渠道，“一带一路”的建设更是为社会资本提供了更加广阔的投资市场。在以公路、铁路、管网等基建项目为核心的“一带一路”建设上，通过政企合作中风险分担与利润分配的合理设计，将有力撬动社会资本进入。一方面，正如贾康所长所言，在国内各部门的密切协同和高效配合之下，中国应该和国外的相关部门积极地磋商，促成一批国外民间投资为主的“一带一路”的PPP项目。另一方面，在借鉴有关企业海外投资成功经验的基础上，相对有竞争优势的社会资本也可以主动和国外政府寻求合作机会，大胆开拓新的投资方式与技术路线，探求相互协作的具体操作办法，在“一带一路”建设中率先试行投资战略。同时，随着丝路基金和亚投行的设立，企业更应把握机会，拓宽融资渠道，形成金融支持合力，与金融服务机构共同参与“一带一路”建设，让国内企业走得出、走得稳。

　　 总之，PPP模式将在“一带一路”投融资方面发挥重要作用，助力推动建企“走出去”寻求更多合作机遇。

　　 三、企业“走出去”的潜在法律风险

　　 “一带一路”战略与PPP模式的联动无疑会给走出国门的企业带来巨大商机，但是需要警惕的是，企业“走出去”后需要面对的不确定性依然存在，国外政局更替带来的政治风险、市场和行业限制带来的投资风险以及法律和政策变化带来的法律风险，这些潜在风险都大大增加了企业海外投资与项目实施的难度。从法律层面上，笔者认为，建企在“走出去”的同时应该重点关注以下几点：

　　 第一，防范东道国法律风险。“一带一路”战略沿线国家多达60多个，其中大多数都属于新兴经济体和发展中国家。除了在基础设、贸易投资等领域的法律法规、税收规定等与国内相关规定有很大不同，其本身法律体系也不尽相同，甚至在某些方面的法律规范仍处于空白缺失状态。比如，哈萨克斯坦《建筑法》规定：外国投资者可以合资企业的形式进入哈萨克斯坦建筑业，但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49%。如果一个l00%外资控股的哈萨克斯坦本地企业作为主体参与建筑合资企业，则外资持股比重可以超过49%。可见这一规定实质违背了法律确定的“内外资一视同仁”的原则，极大限制了外国股权比例或投资总额。因此，对于东道国法律体系与相关规定的无知会让“走出去”的国内企业寸步难行，最后还要为自己的失误买单。

　　 第二，警惕东道国政府谈判陷阱。国内企业走出国门从事基础设施和能源等领域的业务往往涉及与东道国政府或代表政府的国有企业谈判，特别是在采用PPP模式的情况下，双方所签署的合同期限可能要长达几十年。由于东道国政府既是规则的制定者，又是合同的参与者，扮演了“裁判员和运动员”的双重角色，国内企业明显处于不利的地位。其次，除要与东道国政府签署的《特许经营协议》之外，通常还要与工程承包商签署《工程承包合同》、与当地供电、供水部门签署《购电、购水协议》等一系列法律文本。因此，如何在多方谈判中使得国内企业摆脱弱势地位，妥善处理与当地政府的关系，避免在谈判和合同签署过程中陷入对方制造的陷阱显得尤为重要。

　　 第三，重视争端解决机制的建立。企业应该认识到许多沿线周边国家如哈萨克斯坦、图库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等国家都不是世界贸易组织成员，这些国家有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有的东道国也并不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决, 但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素，从而使得仲裁结果难以落实。因此，当争端产生，如何充分利用法律工具保护自身投资利益，在争端解决中争取更有力的局面同样需要得到国内企业的重视。

　　 四、新形势下的法律风险防范

　　 潜在的法律风险势必会影响到“一带一路”战略的建设以及国内企业“走出去”的步伐，因此首先应当尽量避免法律冲突的产生，当冲突产生时也应当通过有效的机制减少会带来的不利影响。对于国内企业“走出去”新形势下法律风险的防范，笔者认为应当从以下几个方面重点把握：

　　 首先，在投资前对东道国法律环境进行详尽的调查，切勿盲目“走出去”。知晓当地法律环境，避开法律“雷区”可以说是整个投资战略的第一步。东道国的整体法律环境作为大的游戏规则，决定了外来企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。就基础设施领域而言，在法律调查中应着重注意：

　　 （1）产业负面清单。基础设施领域涉及面极广，铁路、道路等交通设施的建设；供水、供气、污水和垃圾处理等市政公用设施的建设；科技、教育、医疗等社会事业项目的建设等等，如果属于东道国负面清单的产业就不能投资；

　　 （2）投资壁垒问题。国内建企海外投资过程中通常情况下会在东道国设立项目公司，通过外资注入项目公司的形式进一步实施项目开发，而东道国通常会对外资企业的股权进行限制，如在特定领域内外资公司的股权比例限制、股权转让限制等。

　　 （3）税收相关政策。东道国往往在重要的领域设置高标准的税收政策，有时还会对进入国内市场的外来企业设置超额的利润税。为了企业长远的发展和利益，税收政策也是不得不需要了解的重要方面。总之，对东道国法律环境的透彻了解才能为企业“走出去”在黑暗中点亮一盏明灯，做到知己知彼才能百战不殆。

　　 其次，提审企业自身法律风险防范意识，避免思维误区。国内企业“走出去”参与到具体的建设项目需要与东道国地方政府进行谈判协商，需要与项目参与方签订一系列合同，涉及与多个合同相对人的博弈，在谈判与签订合同过程中应尽可能在以下方面提高自身防范意识：

　　 （1）培养合同意识，实施科学管理。合同作为双方权利与责任的依据，是解决纠纷、分担风险的有效途径，每一个条款都不容忽视，一个环节的疏漏就会导致成本的大幅增加。如中方在波兰A2高速项目上，双方采用的是国际工程通用的FIDIC合同，但是由于中方急于求成加上没有认真研究合同，没有成功展开谈判，导致最终签署的合同与FIDIC标准合同相比，缺少了很多有利于中方的条款，而这其中就包括很多关键条款，最后造成了项目的亏损。因此，提高合同意识，重视对关键条款的研究与谈判是抵御风险最为有效的举措。

　　 （2）注意设置灵活的退出机制。在海外进行项目建设在获利的同时也意味着增加了企业的投资成本，特别是在以PPP模式开展的项目中，其项目期限可能长达几十年，因此设立灵活合理的退出机制能够帮助企业减少时间因素带来的投资成本，将风险有效地转移。

　　 （3）重点完善争端解决机制。在项目初始就设计好完善的争端解决机制无疑是保护企业自身最有利的方式，因此建议在争端解决条款中引入对企业较为有利的准据法与国际仲裁规范以防止陷入被动的局面，以及根据具体需要建立相应的解决机制以便针对性地解决具体争端。

　　 再次，尊重东道国自然、文化、政治环境，避免思维误区。中国建筑企业在国外承包工程时，政治因素也会对工程成败起到重要作用。如中缅密松水电站项目，缅甸政府以“居民认为破坏密松的自然景观以及气候变化造成的大坝坍塌也会损害电站附近和下游居民的生计”为由叫停了项目。这一案例说明在海外投资过程中，在寻求政府合作的同时，还需要尊重东道国当地的自然文化以及政治环境。与此同时，企业还应避免在国内形成的思维定势以及避免过分依赖国内的投资经验做出决策。如某央企在沙特麦加的轻轨项目，就是因为对中东地区的情况和海外工程的EPC模式运作不熟悉，低估了项目实施的难度，从而没有充分考虑工程实施的成本导致了巨额亏损。这些问题并不罕见，常常有国内的建设企业由于“三不”——不了解当地市场，不针对项目在当地询价，不看合同和技术规范，仅仅按照国内经验的价格投标，导致承包商低价中标，但都导致了最终的亏损。由于海外的工程模式、市场环境以及建设都与国内有很大的差异，建企必须在进入海外市场前对这些问题进行充分了解，以防风险的产生。对外投资过程中的风险无处不在，对风险的忽视就是对自身的慢性自杀。

　　 最后，建企应充分研究双边和多边投资合作协定，保护自身利益。“一带一路”战略的推进主要依靠签订双边以及多边合作协议的方式。目前，中国已同俄罗斯、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、卡塔尔、科威特等国签署了同“一带一路”建设相关的合作协议。同时，中国已签署包括与东盟、新加坡、巴基斯坦等在内的12个自贸协定，涉及20个国家和地区。这些双边及多边的投资合作协议将会是“一带一路”建设顺利进行的引领力量，也会是防止“一带一路”建设障碍的有效手段。在“一带一路”建设过程中，应注意利用现有规则尽可能地将各方面的事项予以规定，从而明晰各方的权利义务。相关方也可以就某些领域的事项进行协商谈判，以双边条约或多边条约的形式将成果固定，为争端的解决奠定基础，更好地保护合作各方的利益。总之，合理利用现有的合作政策，通过双边、多边机制消除外来干扰，在加强合作的同时能够使有关各方的利益得到合理的维护，逐步实现“一带一路”建设的目标。

　　 在国家“一带一路”战略大背景下，国内建企走出国门，融入“一带一路”建设是响应国家号召、推动国家经济增长的力量，同时也是自身发展壮大的机遇。在抓住机遇、努力寻求海外政府合作，投资相关项目的过程中，需要始终高度重视的就是提高自身法律意识，严格守法，避免法律风险的产生，尽可能将风险扼杀在摇篮之中。除此之外，有效地做到风险防范也离不开专业人士（包括法律、财税等）的监督与指导，一个科学、规范、合法的投资结构、管理模式无疑会帮助建企走得更快、更远、更稳！（文/周兰萍孟奕）

　　 参考文献：

　　 1、张晓慧，解读“一带一路”新形势下境外投资的法律风险管理，《国际工程与劳务》，2015年1月。

　　 2、顾华详，论中国与中亚经贸合作的法治问题及对策，新疆师范大学学报(哲学社会科学版) 第33卷第1期，2012年1月。

　　 3、宁国富，规避法律风险，畅通贸易渠道——中国企业参与“一带一路”战略应该掌握的法律常识，《中国邮政》，2015年3月。

　　 4、包运成，“一带一路”建设的法律思考，《前沿》总第375期，2015年1月。

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