PPP项目操作中的刑事法律风险

发布日期：2016-03-21来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 一、项目识别阶段

　　 第一，根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金【2014】113号）文件和《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金【2015】57号）等相关规定，PPP项目可以概括为以下几个特征：

　　 1、PPP项目的范围集中在基础设施和公共服务上，其产品属于公共产品，具有公共性；

　　 2、PPP项目参与的主体为政府方和社会资本方；

　　 3、PPP项目政府方和社会资本方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，风险需双方共同分担；

　　 但是在实际操作过程中有些地方会将一些不适合采用PPP模式的项目纳入其中，结果还是换汤不换药，其典型的表现为：

　　 1、将一些商业地产项目纳入PPP项目中，违背了PPP项目产品公共性的原则；

　　 2、甚至有些地方政府通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将非PPP项目包装成PPP项目；

　　 上述错误的各项方案其最后都有可能导致一个非常不利的后果，即风险没有在政府方和社会资本方之间合理的分担，并达到规避政府方风险的目的。如果一旦造成这种严重损害结果，相关负责人已经触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百九十七条构成“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”。

　　 第二，根据财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金【2015】21号），PPP项目必须经过财政承受能力论证。在财政承受能力论证这一环节，如果论证的结果政府方这边支出过少，那就很难推进PPP项目的进程。但是如果过多呢？

　　 二、项目准备阶段

　　 第一，从社会资本方角度而言，在PPP项目中由社会资本方承担项目的设计、建造、财务（融资）与运营维护等商业风险。在这些的环节要引起PPP社会资本方的高度重视：

　　 1、因设计不当导致公共设施坍塌的例子不胜枚举，如高速公路坍塌等；根据《刑法》第一百三十七条，社会资本方将会构成“工程重大安全事故罪”。

　　 2、根据《刑法》第一百三十五条的规定，如果在建造公共设施的过程中安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，造成重大事故或者造成其他严重后果的。社会资本方方面的直接负责人员和其他责任人员将会构成“重大劳动安全事故罪”。

　　 3、因为社会资本方承担着项目融资的责任，需对《刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”和一百九十二条“集资诈骗罪”引起高度的重视。

　　 第二，从政府方而言其刑事法律风险依然主要集中在《刑法》第八章、第九章，“贪污贿赂罪”与“渎职罪”，在此不再赘述。（以下三个阶段也是如此）

　　 三、项目采购阶段

　　 此阶段的刑事法律风险站在社会资本方角度而言相对较为单一，集中体现在项目的准备阶段，项目实施方案对于项目采购方式是通过招投标的方式。投标人之间如果相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的或者投标人与招标人传统投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，根据《刑法》第二百二十三条构成“串通投标罪”。

　　 四、项目执行阶段

　　 第一，根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》等规定，社会资本可依法设立项目公司（SPV），政府可指定相关机构依法参股项目公司。但是如果公司的发起人、股东违反公司法的规定为交付货币、实物或者未移转财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额较大的，那么根据《刑法》第一百五十九条的规定无论是政府方亦或是社会资本方极有可能成立“虚假出资罪”或“抽逃出资罪”。

　　 第二，司法实践中较为典型和高发的公司内部的犯罪在于侵占型犯罪。由于SPV公司以其政府方和社会资本方的双重特性，在罪名的认定上要格外注意。如果是公司内部人员利用职务便利，侵占公司财产那么构成《刑法》第二百七十一条“职务侵占罪”，但如果是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物，应认定为《刑法》第三百八十二条“贪污罪”。

　　 第三，在执行阶段中绩效检测与支付环节中，如果社会资本违反项目合同，威胁公共产品、服务稳定、安全供给或危及国家安全、重大公共利益的。社会资本方不仅仅要承担相应的违约责任和由政府临时接管公共项目，并且还将承担的相应的刑事做刑事责任。下列一则案例就深刻体现了这一点：

　　 案例：1999年1月4日，晚6时50分，重庆市綦江县城区一座步行桥（彩虹桥）突然整体垮塌，数十名过桥者随大桥坠入桥下的綦河，造成了严重伤亡事故。这次因工程质量导致的重大责任事故，共造成40人死亡。

　　 1月8日，经事故调查组调查，彩虹桥突然垮塌是由两方面的原因造成的。一是工程质量问题：彩虹桥的主要受力拱架钢管焊接质量不合格，存在严重缺陷，个别焊缝并有陈旧性裂痕；钢管内混凝土抗压强度不足，低于设计标号的三分之一；连接桥梁、桥面和拱架的拉索、锚具和镏片严重锈蚀。二是工程承发包不合法：到8日止，事故调查组找不到工程设计专用章，设计手续不全，实际上是私人设计。施工承包者是一个挂靠国有的个体业主，其组织的施工队伍不具备进行市政工程建设的技术力量和设备，不具有合法的市政工程施工资质。

　　 而后重庆市第一中级人民法院对相关承建单位、设计单位和相关责任人员以“工程重大安全事故罪”判处5-10年有期徒刑并处3万-25万罚金不等。

　　 五、项目移交阶段

　　 本阶段刑事法律风险较为单一与上述四阶段存在的刑事法律风险重合，在此不再做更多的描述。

　　 综上，我们可以看出，在PPP项目的操作过程中，还是有许多刑事方面的法律风险值得大家关注。“依法合规”不仅在操作层面，而且在决策过程中都非常重要！

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