国际工程EPC合同对指定分包商的通常处理及责任分担方式

发布日期：2016-02-04来源：编辑：流水

[摘要]

　　 指定分包商(Nominated Subcontractor)，在国际大型基础设施工程总承包界普遍存在，通常是指由项目业主或合同管理方直接选定，为完成某项特定工作内容与总承包商签订分包合同的特殊分包商，总承包商需负责对指定分包商工作的监督和协调，有权按照分包合同价格一定比例提取管理费和合理利润，并依据总承包合同中关于指定分包的责任分担、违约救济条款及与指定分包商的分包合同的约定享有权利，承担义务。

　　 指定分包商与一般分包商的区别

　　 就与总承包商的关系而言，指定分包商在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在：

　　 1、确定分包商的权利主体不同

　　 指定分包商由项目业主或项目业主的合同管理人选择;而一般分包商是由总承包商在与项目业主签订总承包合同后自主选择的，只要总承包合同允许总承包商进行分包，总承包商就可以自由确定分包人，项目业主一般不干预。

　　 2、工程款的支付开支项目不同

　　 指定分包商的工程款通常是项目业主通过单独的招标程序或与指定分包商谈判确定，因此这部分工程款是单独列支的。如FIDIC(国际咨询工程师联合会)制订的红皮书标准合同条件就将指定分包商的工程款列入“暂列金额”(“Provisional Sum”)予以支付;而一般分包商的工程款是从总承包商自己相应的工作内容项目内支付。

　　 3、责任分担的约定不同

　　 对指定分包商分包范围的确定和调整、工期进度的要求、违约救济和途径甚至赔偿范围，一般均由业主事先确定，除非由于总承包商未能就指定分包部分在总承包合同项下获得某种程度的责任豁免或责任平移，通常总承包商不会就上述内容重新与指定分包商进行谈判;而一般分包商的义务和责任则完全由总承包商根据总承包合同的要求，结合其自身的风险承担能力，由其自主设计与分包商之间的风险和责任转移机制。

　　 项目业主指定分包商的缘由

　　 项目业主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，从国际工程实践中来看，主要是基于以下几种理由：

　　 1、在某些监管不那么严格的国家，项目业主在项目前期规划开发过程中，已通过“偷跑”的形式，在获得项目环境影响评估报告(EIA)批复和融资关闭前，已聘用某些施工承包商，进行现场地基处理，甚至国内通俗称谓的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在项目融资关闭后，又希望通过总承包合同，将该部分前期已完成的工作成果转化为指定分包合同内容，并由此被项目总融资方案所覆盖;

　　 2、项目业主基于对总承包商所选择的分包商资质和业绩的不完全信任心态，为了在技术和工艺复杂的部分项目中，起用有技术优势和良好业绩的分包商，以在保证工期和质量的前提下更好地完成合同任务，但又希望总承包商能承担起交钥匙总承包的单一主体合同责任(single point liability under turn-key contract),以满足融资银行的要求，并使相关分包价款也能被项目总融资方案所覆盖;

　　 3、项目业主关联公司具有从事类似工程的采购、施工甚至部分服务分包工作的能力和业绩，所以，也希望在其投资开发的项目建设中分得一杯羹，因此，也会要求总承包商指定其关联公司担任某些其擅长的分包领域的工作，但也希望总承包商能承担起交钥匙总承包的单一主体合同责任(single point liability under turn-key contract),以满足融资银行的要求，并使相关分包价款也能被项目总融资方案所覆盖;

　　 4、项目业主基于某些难以明说的资金短缺需求，尤其是总投资额动辄上百亿人民币的大型基础设施建设项目，为满足当地法律或融资银行对于项目资本金的到位时间要求和最低股债(equity/debt)比例要求，有时会动一些脑筋要求总承包商以“指定分包”的名义配合业主，通过其关联公司，“洗”出一些资金来充当后续的项目资本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投资为主的大型建设项目中，这类现象非常普遍。当然，这些暗藏的理由和交易不会在项目合同和融资文件中显示出来，否则对于总承包商和业主来说，如被融资银行坐实，均将承担一定的法律责任(这部分内容将另行撰文论述)。

　　 总承包商对指定分包商的合理反对权问题

　　 原则上，指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位，总承包商应对指定分包商的工作向项目业主承担责任。但是，因为指定分包商由项目业主直接指定，分包合同的合同条件也是项目业主确定的，总承包商没有选择权和合同决定权，如果指定分包商实际不具备履行分包工作的能力，就会直接导致总承包商不能如期、合格地完成总承包合同下的工作，总承包商不仅要对项目业主承担违约责任，自己也会蒙受损失。此外，如果分包合同规定的指定分包商的义务和责任低于(或者弱于)总承包合同中总承包商的义务和责任，当分包商违约时，总承包商可能就会对分包工程承担额外的法律责任。因此，合同中应当设立一种对总承包商的保护机制，以避免项目业主滥用指定分包商的权利给总承包商带来不合理的损害。基于公平的法律理念，即总承包商不能被强迫签署一个不能充分保护其自身利益的分包合同，因此，在国际工程界在实践中形成了一种行之有效的对总承包商的法律保护机制，主要内容为：

　　 1、项目业主有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给总承包商带来不公平的损害;

　　 2、总承包商对项目业主指定的分包商具有“合理反对”的权利。一是项目业主应给予总承包商提出合理反对其指定分包商的机会;二是如果反对理由成立，总承包商就没有义务雇用该指定的分包商。如FIDIC年红皮书1999年新版合同条件(简明合同格式除外)5.2条规定，如果总承包商对项目业主指定的分包商不满意，其应尽快地发出通知，提出合理反对的意见，并附详细依据，在此情况下，总承包商不应有任何雇用的义务。其中，红皮书《施工合同条件》还列举了合理反对的理由，包括：总承包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力;分包合同没有明确规定，指定分包商应保障总承包商不承担指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;对于分包工程，分包合同没有规定分包商应对总承包商承担能使总承包商履行总承包合同下的义务和责任的相应的义务和责任，或没有规定分包商应保障总承包商免除其在总承包合同下或与总承包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。

　　 对在总承包商合理反对成立的情况下，项目业主可以采取何种措施解决问题，FIDIC红皮书在新版合同中没有具体规定。但在旧版的《施工合同条件》第四版《应用指南》中曾建议业主工程师可以采取下列三种方法：指定另一位分包商;修改分包合同条款，保障总承包商的合法权益不受侵害;发布变更指令，由总承包商自己去安排该项工作的实施。英国土木工程师学会的ICE合同第七版规定业主工程师可以重新指定一个分包商;变更工程;从总承包合同中移掉该分包工程，交由业主的其他承包商直接履行;指示总承包商找其他一般分包商并提出报价或邀请总承包商完成该分包工程。

　　 行使反对权后的后续处理机制

　　 一般来说，只要总承包商在行使合理反对权的情况下与指定分包商签订了分包合同，就要对项目业主承担确保该指定分包商按时并合格地完成全部分包工程的义务。因此，除非总承包合同有明确相反的规定，否则总承包商就要承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在项目业主不改变分包工程合同价格的前提下安排修复指定分包商遗留的任何缺陷工程和继续完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了

　　 整个工程的工期，对项目业主承担误期的损害赔偿责任;总承包商自身遭受的损失不能从项目业主处得到任何赔偿。总承包商承担这些法律后果后只能依据分包合同向违约的指定分包商索赔相应的损害赔偿。当然，对于总承包商来说，如何在总承包合同中作出明确相反的规定，以避免或一定程度上减轻除其自指定分包商处获得的违约救济外，由于指定分包商的不当履约行为而给其带来的额外的需向业主承担的损害赔偿责任，这是考验总承包商和其律师是否有国际工程风险防范意识和实务经验的最佳机会。

　　 值得注意的是，某些英国的标准合同条件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英国联合合同委员会)建造合同条件规定，如果是指定分包商方面的工作延误，总承包商可以获得工期的延展。这种安排不仅被总承包商援用于指定分包商工作延误时的工期索赔，还被总承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延误的抗辩和索赔。但是，这种合同条款也遭到了英国学者和法律界的批评，因为这种合同条款会导致项目业主丧失在总承包合同下本可获得约定的损害赔偿的权利，最终结果就是让本应承担责任的指定分包商逃脱责任，而让没有任何过错行为的项目业主来承担损害后果。因此，这种合同条款被认为破坏了“责任连锁”原则的正常责任秩序，使得分包商可以从自己的过错中受益。从法理上看，合理反对权没有受到损害的总承包商理应承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在诉讼中仍有可能发生合同条款解释上的风险，从而使项目业主遭受不利的法律后果。因此，合同条款的清晰度越高，在解释上的歧义风险就越低，合同双方争议的解决就会更趋公平。

　　 作者：孙婷娟，国浩律师事务所杭州办公室合伙人，浙江大学经济法硕士

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