所在位置：首页 > 内报内刊 > 正文内报内刊

浅析分包合同中的背靠背条款

发布日期：2015-06-25来源：中铁一局编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/尚静涛

　　目前，随着建筑市场竞争的日趋激烈，低价中标、甚至是垫资施工的情形对建筑施工企业(总包方)已成为常事。在业主不付款、延迟付款的情形下，总包方为转移资金支付的风险，减低资金成本，在面对分包方签订分包合同时，往往会利用其优势地位要求签订“业主向甲方(总包方)付款后，甲方(总包方)再向乙方(分包方)支付工程价款”的合同条款。此条款被称为“背靠背”条款，是指总包方在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包方支付的前提条件的条款。

　　经查询，目前我国法律法规并未对分包合同中的背靠背条款予以明确规定，笔者试图结合建筑施工的实际情况和相关法律规定对此类条款予以分析。

　　一、分包合同中背靠背条款的法律性质

　　依据背靠背条款约定内容不难看出，该条款主要是为总包方向分包方支付工程价款约定了前提条件，即以业主先行支付为前提。背靠背条款的实质就是附条件的合同条款，是对总包方向分包方履行付款义务的条件约定。

　　目前我国的法律法规对“背靠背”条款没有禁止性的规定，我国《民法通则》第六十二条明确规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。依据此，总包方向分包方履行付款义务这一民事法律行为也同样适用，总包方向分包方履行款义务时时也是可以约定条件的。

　　其次，我国《合同法》第五十二条对合同无效规定了五种情形，具体为：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。目前我国没有对以业主付款为前提的条件作出效力性强制性规定，基于此，只要分包方和总包方在签订合同约定背靠背条款时不存在违反合同法第52条的情形下，该条款就是合法有效的，就对合同双方(总包方和分包方)均具有法律约束力。综上，分包合同中的背靠背条款应视为合同履行所附的条件，该约定具有合法性。

　　二、总包方援引背靠背条款的注意事项

　　分包方工程款的支付往往牵扯到劳务用工群体的问题，为防止总包方滥用背靠背条款，侵害分包方利益，笔者认为总包方在以此抗辩时应注意自己的义务。

　　首先：使用背靠背条款时应存在业主尚未支付工程款项的情形。使用背靠背条款进行抗辩的前提是业主尚未付款，据此，总包方应证明存在业主尚未付款的情形，并且该款项应该是针对分包工程的这一部分。但在建筑工程实际中，业主给总包方支付的工程款往往是概数，很难与具体工程项相对应，所以专项款项是否支付往往会成为双方争议的焦点，并影响到总包方以此抗辩的效力。为避免由于约定不明造成的援引背靠背条款的失败，建议总包方在约定时将“业主支付工程款”的期限和方式约定清楚明确，以便于实际操作。

　　其次：援引背靠背条款时总包方应该已经积向业主主张了权利。针对合同中所附的条件，总包方应该积极促进条件成就，不存在阻止条件成就的行为。具体而言，在业主具备支付工程价款情形时，总包方已经及时积极向业主主张了权利，只有总包方不存在怠于行使其权利的行为，才能有效援引背靠背条款进行抗辩。

　　三、背靠背条款的抗辩效力

　　虽然很多分包合同中都约定了背靠背条款，但在实际诉讼中，笔者尚未找到法院明确以背靠背条款作为驳回诉求的判例。笔者认为，作为总包方，背靠背条款的约定可以有效的转嫁其付款风险，减轻甚至免除其违约责任。在面对分包方讨要工程欠款的纠纷时且若对欠款事实没有争议时，总包方不妨该条款作为抗辩的依据，虽然不能免除付款的义务，但可以为自己争取到延付款项的合理依据，并且可依此作为诉讼过程中调解、和解的筹码，为自己争取到较为有利的解决方案。(作者单位：建安公司法律部)