城市水务行业借道PPP新模式大兴亟需解7大问题(2)

发布日期：2015-02-25来源：澎湃新闻网编辑：宋珍珍

[摘要]

　　五、风险共担与风险兜底

　　从风险控制的角度审视，PPP的一大特点就是改变了公共服务投融资、运营和管理的传统风险配置。通过合作使得风险分散，并由合作各方分担或共担。

　　然而在我国城市水务行业以往的某些PPP项目中，“风险共担”原则经常得不到很好地履行。其中比较突出的就是政府为PPP厂商的某些风险进行兜底。例如，一些厂商经常要求政府先行确定和审批服务水量，并在实际处理量达不到既定规模时，政府需要保量购买。反之，如果按照审批的规模建成的设施能力满足不了实际需求，企业无需承担责任。

　　由此可见某些厂商的心计乖巧和某些政府官员的思绪混乱。不论厂商当初请求政府来审批服务规模时的态度如何卑恭，或官员对由自己来审批规模多么习以为常，事实是，在厂商的卑恭态度和官员的行政批文之下，原本由厂商承担的投资风险已悄然转移成政府的审批风险，不仅如此，政府对厂商服务水量的兜底或保底性购买，又使其规避了实际的运营风险。

　　通过政府审批来规避投资风险和通过政府兜底来规避运营风险的做法，与水务行业特许经营的基本原理和普适原则大相径庭。所谓特许经营，指厂商在专属服务区域和特许运营时限内的排他性或独占性运营行为，这种排他性或独占性是一种市场特惠，而作为受惠的对应或交换条件，厂商在享有独家经营权利的同时必须承担相应的投资和运营风险，这是国际通行惯例。然而，在我国以往的某些水务PPP项目中，厂商一方面希望享有独家经营权利，另一方面却不愿独家承担投资和运营风险，由此一来，本应由厂商承担的市场风险中的几个关键方面——竞争风险、投资风险和运营风险，就随着政府审批和政府兜底实现了转移。这就如同允许某人在商场内独家经营饭馆，这个人却反过来要求商场计算和确定食客数量并对卖不出去的饭菜埋单一样，可谓咄咄怪事。事实是，我国以往的一些水务PPP项目中，政府审批和兜底水量的事例屡见不鲜，甚至出现过为保障PPP厂商生产能力，被迫缩小已有企业的服务范围和和关闭已有设施能力的尴尬。对此，人们毋需批评 PPP厂商的心计乖巧，但却有理由指责官员的头脑简单。正是因为传统行政审批的思维和行为惯性，才会导致某些权益/风险极不对称的奇事怪例发生。

　　笔者2002年作为政府授权代表参与重庆北部片区供水PPP项目谈判。根据公用事业“普遍服务”原理，当时我们起草的法律文件规定，厂商享有独家经营的权利，但与此同时，它必须“保证向服务区内一切愿意接受服务和愿意支付服务价格的人提供连续、充足和质量的供水服务”，这也是政府不再审批其他厂商进入该服务区域的重要前提。重庆唐家沱污水处理PPP的法律文件也明确规定，厂商的服务应“符合城市总体规划，满足特许经营区域内日常需求，以及具备适度的储备能力”。换言之，厂商应该根据服务区域的人口现状和增长趋势、城市发展规划、平均用水量、峰值用水量等因素去合理预测、建设、改造设施规模，应具备一定数量的储备能力并承担相应的投资和运营风险。政府允许适度的储备能力建设费用计入固定成本，但日常的经营性付费则必须根据实际发生的处理水量来计算，政府拒绝进行水量兜底。

　　除了“普遍服务”原理外，西方公用事业法中还有另一条原理——专营服务区域内的“强制延伸服务”，即厂商必须履行向服务区域内新增的服务人口提供延伸服务的义务。由此看来，无论是普遍服务原理还是强制延伸服务原理，都蕴含着一个基本原则：作为特许独家经营的厂商，必须向专营区域内所有愿意接受服务和愿意支付价格的公众提供充足和连续的服务，并应承担相应的投资和运营风险。反观我国城市水务行业以往PPP过程中的某些做法，尤其是对服务水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合国际惯例，也不符合“利益分享/风险分担”的原则。

　　六、PPP中的政府：多重角色的困惑

　　PPP项目要涉及合同订立。作为社会资本或民营资本，非常关注合同另一方的权威性并通常以为(1)PPP合同要与当地人民政府本身签，不要与政府部门签;(2)如果与政府部门签，最好与权威大的部门(如发改委、财政局或主管部门)签;而不要与权力小的政府部门签;(3)尽量不与企业签。

　　为什么会有这样的疑虑?答案很清楚。如果与权威小甚至无权威的机构签，会给合同履行带来风险。这实际上涉及合同人的行为能力问题。人们习惯认为，更有权威的机构在资源调配方面的能力更强，即合同履行的能力更强。

　　任何事情都有两面性。希望与政府订立合同，无外乎看重政府的资源调配能力，但也应看到，政府的强势也是双刃的，它既可以使合同顺利执行，但也可能对合同执行产生不利影响，尤其是发生合同纠纷时。

　　此外，还有两个重要因素。其一，公共服务业涉及广泛的公共利益，政府自然要监管，由此引出政府在PPP过程中的第一个角色——监管者;其二，政府如果同时作为合同主体，会使行政权力与资产权利(公权力和私权利)交叉混淆，继而妨碍其正确行使监管权力。

　　在我国，PPP合同究竟属于什么性质，目前依然是学术界尚未厘清的问题。政府是一个行政主体，通常受行政法(公法)约束，民营企业是一个市场主体，受民法(私法)约束。公法主体降位进入PPP合同，形式上与民法主体处于平等地位，从理论上讲，是可行的。但问题在于：政府同时还在扮演着市场监管者的角色，而监管者的公法权力又凌驾于民法契约之上，这就带来了矛盾。正如一个人在运动场上同时扮演裁判和运动员两个角色，这必然不利于比赛过程和结果的公平。这也是公权在一些情况下无法与私权实质平等的原因。

　　因此，在PPP过程中，重要的不仅仅是公权主体在形式上与私权主体平等，比较聪明的做法是，尽量不要使政府介入或陷入私权交易。更不要让它陷入合同或细节纠纷，作为监管者的政府，保持超然，对PPP过程和维系公正监管尤为重要。

　　从国际惯例和国内实践看，PPP合同既可以采用行政授权性赋予，也可以采用契约约定性赋予。鉴于我国目前仅出台了特许经营方面的部门性单行法规，且正处于逐步调整和完善阶段，而众多有关PPP的基础性和配套性法律尚未进入立法程序，此时，政府与外方之间订立商事或民事契约，必将在招标条件设定、适用法律选择、各种定量性指标、权利/义务界定等诸多方面遇到许多不确定因素，并有可能因某些政策、法律空白带来合同风险。考虑到上述因素，在重庆北部片区供水 PPP项目和唐家沱污水处理PPP项目中，重庆市采用的是行政授权和商事契约并举的方式，即对一些关键问题，如特许经营范围、时限，作价机制和方法、成本控制、监管内容等，在政府的《特许经营授权书》中做出原则性和指导性规定，与此同时，把一些细节性和操作性内容“下沉”至水务集团公司与外方的合作或服务协议中加以约定。在目前我国公用事业基础法律框架尚待完善的情况下，这样做比较灵活和稳妥且不失原则性，有利于避免政府作为民事主体与企业发生直接合同或经济关系过程中的风险，也有利于政府更好地履行监管责任，从实施的效果来看也是好的。

　　七、竞争规避与垄断延续

　　自改革开放以来，中国各级政府历来十分重视对外资的引进，为此制定了各种优惠政策。这些优惠政策中，一项重要的内容就是给予外商投资足够长的经营年限。

　　在城市水务行业PPP过程中，不少地方简单援引一般性行业外商投资优惠政策的内容，给予外资尽量长的经营年限，个别的甚至超过50年。

　　城市水务行业的自然垄断特征不仅有空间表现形式，也有时间维系长度。长期以来，各国政府和理论界一直在研究和探讨如何使自然垄断的城市水务行业更具可竞争性的问题，其中一个焦点就是，如何尽量缩短PPP厂商的垄断周期。

　　在这种情况下，给予PPP厂商过长的特许经营年限，意味着允许厂商通过一次性竞争手段获得长期性的垄断支配地位。尽管较长的经营期限有助于吸引社会或外来资本进入并稳定存续，但如果我们希望城市水务的市场竞争是一个持续的过程，就不能在第一轮的竞争中为第二、第三甚至更多的竞争轮次设置合法的时间陷阱或垄断障碍。

　　此外，在以往进行的城市水务行业PPP过程中，频繁出现资产重组和资产并购，包括向非国有经济成分或国外资本转让股本或资产。仅从盘活国有资本改革的角度审视，并无不妥。资本的多元化肯定会对城市水务行业的产权结构和法人治理结构产生积极影响。

　　然而也应看到，由于我国城市水务行业长期以来一直实行着资本结构、治理结构和市场结构一体垄断模式，那么，在PPP过程中，资本结构和治理结构上的变化肯定会导致市场结构发生变化，换言之，一些民营或外来资本通过资产并购、参股等路径，达到了规避竞争和实现独占市场的目的，以至于出现了水务行业的资产或股本转让直接导致水务市场易手的情况。这仅仅是城市水务市场的垄断改变了所有制形式，并且有可能对城市水务行业PPP的健康发展和未来的市场竞争造成障碍。因此，人们应当区分资产转让与市场转让之间的实质性差别，在资产转让与市场易手同时出现时，一定要使资产或股权的转让首先服从竞争规则，确保选择效率水平高而非仅是资本存量大的厂商进入城市水务市场。

　　城市水务行业的PPP，如同其他社会治道变化一样，带有浓重的理论迷思，也是一个极其复杂的理性行为过程，需要从多视角、多层次和多方面进行探索，更需要从政府官员、学者、企业家和社会公众的共同思考和协力中寻找真谛。

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