试论BOT/PPP项目管理模式--PPP那些事之五

发布日期：2015-04-02来源：本站编辑：宋珍珍

[摘要]

　　李继忠 李菡君

　　[摘 要]本文尝试从BOT/PPP发展历史、“项目融资”概念并结合英国最佳实践全面完整理解BOT/PPP项目管理模式的真谛。

　　[关键词] BOT/PPP 模式 项目融资 英国经验

　　一、引言

　　国务院总理李克强2014年10月24日主持召开国务院常务会议研究创新重点领域投融资机制。会议指出，要大力创新融资方式，积极推广政府与社会资本合作(PPP)模式，在更多领域向社会投资特别是民间资本敞开大门。纵观世界上关于私人资本进入公共领域，做的好及成熟的当属英国。借鉴国外发达国家关于鼓励私人投资的成熟做法是一个捷径，可以少走弯路。笔者认为，名不正则言不顺，弄清楚BOT/PPP内涵外延本质特征是洋为中用的前提。

　　二、BOT/PPP模式的背景及历史

　　BOT不是中国概念，这是光头上虱子----明摆着的，PPP也不是。BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。

　　BOT有广义和狭义概念的。BOT法属于广义上来使用BOT概念，BOT代表该种项目开发模式通行语。侠义使用BOT概念的话，BOT 是同BOOT、BOO、TOT、BT等并列的，菲律宾BOT法中规定九种BOT模式，这是在狭义上使用BOT概念。BOT具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

　　PPP是Public Private Partnership三个英文字母的缩写,中文直译为“公私合伙”或“公私伙伴关系”或“公私合伙制”。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，但PPP术语的出现不过是近十年的事情。联合国、欧盟的相关文件也大量的使用PPP概念。鉴于BOT在国际上得到广泛的使用，在发达国家特别是欧洲，也在狭义上使用BOT概念。在此之前人们广为使用的术语是Concession、DBFO、PFI等。现在无论是发达国家或者是发展中国家，在论述PPP/PFI项目结构时，均是以狭义BOT模式来说明PPP/PFI结构特征!

　　PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，加之文化传统、意识形态的不同，要想使世界各国对PPP内涵达成共识是不可能的。德国学者 Norbert Portz甚至认为“试图去总结PPP是什么或者应该是什么几乎没有任何意义，它没有固定的定义，并且也很难去考证这个含义模糊的英文单词的起源，PPP的确切含义要根据不同的案例来确定”，既然每个国家PPP实践都不同，但仍然还都叫PPP，则不同国家PPP实践应该有共同的或通用的东西，否则就不是PPP了。那么什么东西是PPP共同东西?中国有人总结PPP共性有三个：一是伙伴关系;二是利益共享;三是风险分担。笔者认为，PPP最本质特征是“人合”，正是由于PPP本质特征是“人合”，其他特征比如风险共担及利益共享均是“人合”题中应有之义。

　　英国PFI是英国在基础设施领域中需要私人部门投资来提供公共服务的最常见形式，是英国PPP中重要的一种。英国PPP还包含有外包、私有化、公私联营体、GOCO(Government Owned Contractor Operated)。笔者要强调的是，英国1992年提出PFI不是在BOT基础上的改善和创新，因为英国几乎不使用BOT概念(无论是广义上或狭义上)。英国PFI实践被称为“国际最佳实践”，英国各个行业PFI指引及标准合同文本得到世界各国高度关注和学习。

　　三、项目融资的概念

　　笔者认为，无论您认为BOT/PPP模式是项目融资模式抑或您认为BOT/PPP模式不是项目融资模式，首先您应该对“项目融资”(Project Finance)概念有个清晰正确的理解。

　　百度百科关于“项目融资”定义：项目融资是指贷款人向特定的工程项目提供贷款协议融资，对于该项目所产生的现金流量享有偿债请求权，并以该项目资产作为附属担保的融资类型。它是一种以项目的未来收益和资产作为偿还贷款的资金来源和安全保障的融资方式。

　　中国“项目融资”定义。1.国家计委、国家外汇管理局1997年4月16日印发《境外进行项目融资管理暂行办法》中称“项目融资是世界各国、特别是发展中国家进行基础设施建设逐渐采用的一种国际融资方式。”并称“项目融资是项目发起人为筹措较大规模外汇资金，同时又避免承担过大的项目风险和债务偿还责任而采取的一种融资方式。它与传统的公司融资有所不同，在项目结构、融资结构、风险分担、权益抵押等方面更复杂，对项目的质量、主要投资者的资格、稳定的预期收入以及法律环境等有更高的要求，融资成本通常也更高。因此，我国境内项目采用项目融资方式筹资建设，应逐步稳妥地开展，切忌脱离项目实际情况和可能盲目进行。”这段话并不是“国际项目融资”的定义，但是却揭示了“项目融资”同传统“公司融资”不同内涵。2.银监会2009年7月18日发布《项目融资业务指引》，指引之第三条称“本指引所称项目融资，是指符合以下特征的贷款”，第一，贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，包括对在建或已建项目的再融资;第二，借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人;第三，还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。

　　著名项目管理专家王守清教授关于“项目融资”定义：项目部融资有广义的和狭义的两种理解。广义的项目融资是指为特定项目的建设、收购和债务重组等进行的融资活动，即“为项目进行融资”，此时，债权人比如银行对债务人/借款人抵押资产以外的资产有100%追偿权的融资活动。狭义的项目融资的指“通过项目去融资”，具体而言，就是通过某项目(如基础设施)建成后所能产生的期望收益、项目资产和有关合同权益来进行融资的活动，是指债权人对债务人抵押资产以外的资产仅有有限追索权甚至没有追索权 融资活动。由于狭义项目融资最适用于基础设施、公用事业、社会事业或自然资源开发项目，而这些项目往往都需要政府的特许授权，因此，狭义项目融资也常常成为“特许经营项目融资”(王守清、柯永建《特许经营项目融资(BOT、PFI 和PPP)》北京：清华大学出版社，2008年7月第1版 第六页)

　　四、中外从未将BOT/PPP模式定义为“融资模式”抑或“项目融资模式”

　　首先，国际上没有将BOT/PPP定义为“项目融资模式”。澳大利亚把 PPP 定义为政府和私营部门之间的长期合同，政府支付私营部门代表政府或辅助政府满足政府职责所提供的基础设施和相关服务，而私营部门要负责所建造设施的全寿命期可使用状况和性能。美国PPP国家委员会的概念是：PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。加拿大PPP国家委员会的概念是：PPP是公共部门和私人部门之间的一种合作经营关系，它建立在双方各自经验的基础上，通过适当的资源分配、风险分担和利益共享机制，最好地满足事先清晰界定的公共需求。亚洲开发银行：PPP是指为开展基础设施建设和提供公共服务，公共部门和私营部门之间可能建立的一系列合作伙伴关系。 联合国发展计划署：PPP是指政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系。在这种关系中，政府并不是把项目的责任全部转移给私营部门，而是由参与合作的各方共同承担责任和融资风险。欧盟委员会：PPP是公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。世界银行：PPP是私营部门和政府机构间就提供公共资产和公共服务签订的长期合同，而私营部门须承担重大风险和管理责任。

　　其次，国内关于BOT/PPP定义也没有定义BOT/PPP是“融资模式”或所谓“项目融资模式”。我国至今没有出台BOT/PPP法或者《基础设施和公用事业特许经营法》。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定了BOT一种方式，没有揭示BOT内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知定》中对“建设—运营—移交投资方式(通称BOT投资方式)”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》并无BT、BOT等方式的定义。中国财政部在2014年9月23日发布“关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知(财金[2014]76号)”也承认PPP模式是“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

　　综上，从中外对BOT/PPP模式定义，笔者未见哪个国家哪个国际机构将BOT/PPP模式称为“融资模式”或“项目融资模式”，尽管许多国家及著名国际机构关于BOT/PPP模式定义中均有融资的规定(项目传统模式中也有融资的规定哦)。反倒是中外将BOT/PPP视为同“传统模式”有别的“项目建设(管理)模式”。笔者就不明白《特许经营项目融资(BOT、PFI 和PPP)》一书中将BOT/PPP/PFI冠于“特许经营项目融资”理由何在。

　　五、BTO/PPP模式是项目融资的结论是只见树木不见森林

　　书归正传。前面三我们首先弄清楚了“项目融资”概念，前面四我们清楚中外关于BOT/PPP定义，紧扣“项目融资”及BOT/PPP概念则明白BOT/PPP不是“融资模式”抑或“项目融资模式”。BOT/PPP模式是相对于项目传统模式的一种新的模式。BOT/PPP同项目传统模式有什么区别要写书的，但是仅仅从BOT/PPP定义就可以略微体会BOT/PPP同传统模式的不同。

　　首先，将BOT/PPP冠于“项目融资模式”以偏概全。从融资角度得出BOT/PPP模式是个融资模式不能讲是错误的，但起码是不全面不完整。笔者认为，站在更高的高度可以得出BOT/PPP/PFI模式是现代国家“治理模式”都不为过，在此不展开。BOT/PPP有些项目确实是采取“项目融资”，但是也还有大量PPP项目采取“传统融资”，忽视传统融资而仅仅将BOT/PPP冠于“项目融资模式”以偏概全。

　　其次，国内有专家介绍BOT//PPP言必称BOT/PPP是“项目融资”，有人更是将BOT/PPP模式冠于“特许经营项目融资”是只见树木未见森林。笔者认为，1、从不同角度比如从融资(圈钱)来看，BOT/PPP项目当然要融资,故称BOT/PPP是融资模式也不能说错，但是融资只是BOT/PPP一部分而非全部，何况传统模式也有融资内容，因而称BOT/PPP是融资模式并没有将BOT/PPP同传统模式的区别揭示出来;2、我们是否可以因为BOT/PPP模式还有几十年的运营将BOT/PFI模式冠于“运营模式”?如此有点点滑稽;3、笔者进一步问题是：BOT/PPP模式融资(圈钱)目的是什么?融资(圈钱)是手段不是目的，将BOT/PPP定义为“融资模式”是将手段作为了目的;4、非用户最终付费的PPP项目如何采取“项目融资”?

　　六、BOT/PPP模式是“项目融资模式”是如何来的

　　为什么国内有许多人认为BOT/PPP是“项目融资模式”?这个值得商榷的结论是如何来的?笔者认为同所谓专家不求甚解治学不严谨有关。

　　对朱熹的质疑。朱熹何许人也?朱熹，又称朱文公，是南宋著名的理学家、思想家、哲学家、教育家、诗人、闽学派的代表人物，世称朱子，是孔子、孟子以来最杰出的弘扬儒学的大师。他的学术思想，承北宋周敦颐与二程学说，创立宋代研究哲理的学风，称为理学。朱熹长期从事讲学活动，精心编撰了《四书集注》等多种教材，培养了众多人才。其思想被尊奉为官学，自元朝始，朱熹关于经学注释著作成为科举考试的依据。而其本身则与孔子圣人并提，称为“朱子“。正是由于这个原因，朱熹之言，则成为不能更改的、绝对的权威。朱熹也有错。“《论语》，凡是中国人，从小都念过，现在大家手里拿的这一本书，是有问题的一本版本，它是宋朝大儒朱熹先生所注解的。朱熹先生的学问人品，大致没有话可讲，但是他对四书五经的注解绝对是对的吗?在我个人非常不恭敬，但却负责任地说，问题太大，不完全是对的。”这是南怀瑾先生在《论语别裁》里的一段话。对朱熹的质疑，台湾著名学者傅佩荣还专门出了一本叫做《朱熹错了——评朱注四书》。

　　为什么国内有许多人认为BOT/PPP是“项目融资模式”?虽然有一千个读者，就会有一千个哈姆雷特，这是正常的情况，因为读者都是从自己的知识、经历来理解作品。但是如果您不是阅读原著来理解作品(没有掌握一手资料)，或者您只有借助翻译来理解作品则您得出的哈姆雷特形象还要受到翻译者理解的左右了(人云亦云)，如果翻译者水平低，则问题更严重。笔者在研读国外关于PPP合同文本时对此有一定体会，特别在系统的研读英国关于PFI文献时，更是感觉专家们对外文文献的误解误读。诽谤古人总是容易的。指出专家的错误需要有勇气的。以下详解。

　　1999年7月英国财政部发布了PFI标准合同文本“Standardisation of PFI Contracts(SoPC)“第一版，2012年12月最新版“Standardisation of PF2 Contracts( Draft )”应该是第五版，英国PFI标准合同文本的编制是基于如下的条件假设：前提一、同公共部门签订合同的是特殊目的公司(项目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和运营;前提二、项目建设分阶段进行，包括在建造阶段后紧跟一个运营阶段提供服务;前提三、项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”(无追溯权或有限追溯权的融资)。新西兰财政部2013年10月发布第三版PPP标准合同文本“Standard Form Public Private Partnership(PPP))Project Agreement”，该版充分吸收英国、澳大利亚最佳实践经验并总结(结合)新西兰实践后正式出台。新西兰PPP标准合同文本编制的前提条件同英国标准合同前提条件前三项是一样，加了前提四、项目是“新建项目”(greenfields)且项目不牵涉到人员从公共部门转移到私营部门。

　　标准合同文本的编制者指出，之所以设定三项前提条件，是因为许多PFI/PF2项目是符合这三项前提条件的，而且符合三项前提条件项目结构的合同本身是非常复杂的，对复杂的合同结构做出规定更有益于标准合同文本的使用者。比如项目融资与传统的公司融资在项目结构、融资结构、风险分担、权益抵押等方面更复杂，对项目的质量、主要投资者的资格、稳定的预期收入以及法律环境等有更高的要求，融资成本通常也更高，项目融资的法律文件更多更复杂。

　　标准合同文本编制者强调，1.三个前提条件的设定，不表明合同文件编制者预设立场。2.虽然标准合同文本及相关指引前提条件之一是“有限追索权的项目融资结构”介绍PFI,但这不表明合同编制者就认为“有限追索权的项目融资结构”就优于其他融资结构。如果是采取的“项目融资”，则提供融资的第三方必须同公共部门及私营部门签订一份所谓的“直接合同”(Direct Agreement)取得介入权(step-in),如果项目是采取的“传统融资”(corporate financed projects)则不需要签订如此合同。3.合同结构如何，应该由投标者根据项目实际情况提出并得到公共部门的批准(appraisal)，不应该预设结论。标准合同文本编制者还强调：当前提条件不同时，应该对标准合同文件中必备条款(required drafting provisions)进行修改调整。公共部门应该尽早寻求专业部门及专业人士的指导。

　　采取传统融资抑或不采取传统融资由承包商(投标者)选择。“Standardisation of PF2 Contracts(Draft)”第30章对采取传统融资((corporate finance)作出专章规定。当同公共部门签订合同的不是SPV而是具有融资能力的承包商，这时不需要同承包商的贷款人(funders)及公共部门签订直接协议。

　　笔者认为，国内的专家完全忽视标准合同文本编制的前提条件特别是忽视BOT/PPP采取全部或部分无追索权的“项目融资”前提条件，专家就得出BOT/PPP模式是“项目融资”模式的结论，从而将外国的经念歪了。

　　七、结论

　　BOT/PPP是有别于传统项目管理模式的管理模式，简言之指公共部门通过与私营部门通过长期的合同安排提供基础设施并提供公共产品或服务的一种模式。

　　参考资料

　　一、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM TREASURY March 20007)

　　二、Standardisation of PF2 Contracts Draft (HM TREASURY December 2012)

　　三、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)

　　四、《英国财政部Standardisation of PFI Contracts介绍》( 李继忠 李菡君)

　　五、《有关BT模式的几点商榷意见》( 李继忠 李菡君)

　　六、《四部委463号文后中国式BT模式的困境与出路》(李继忠 李菡君)

　　七、《采用PPP应当注意的几个关键问题》(孙洁)

　　作者简介

　　李继忠：北京盈科(武汉)律师事务所执业律师，工程师，国家二级心理咨询师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。联系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。

　　李菡君：律师助理。

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