喻文光：PPP规制中的立法问题研究-基于法政策学的视角

发布日期：2016-04-20来源：“规制与公法（ReguLaw）”公众号。编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/喻文光

　　内容摘要随着PPP在我国如火如荼地展开，PPP立法也在紧锣密鼓地进行。但PPP不是万能的，立法也不是万能的。在对PPP进行规制，设计顶层制度时，需要考虑到 PPP在我国主要是由政策驱动的这一中国特色，从法政策学的角度出发，对惯有的立法思路和模式进行省思，在对现有PPP政策从法律和政策的双重视角审视的基础上，从PPP规制工具金字塔的角度来认识法律和政策的互动融合关系，并根据规制目标，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。而在进行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推进、建构框架和设定界限的功能，同时基于本土问题意识，选择适当的立法模式，并对关涉PPP发展的核心内容进行框架性立法。关键词法政策学;PPP规制;立法模式;框架性立法一、问题与研究进路政府与社会资本合作(Public-Private Partnerships),是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种方式。其一般具备三个特征：平等合作、风险分担、互利共赢。PPP的表现形式很多，但大致可归纳为两种：合同模式的PPP(包括 BOT, TOT, BOO, 特许经营等);以及公司模式的PPP(即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人)。[1]作为继私有化、规制缓和、再规制之后的又一种公共行政和公共物品供给方式的改革创新模式，PPP在上世纪90年代席卷世界各国。PPP在我国也不是新鲜事物，自1984年深圳沙角B电厂 BOT项目伊始，我国的PPP实践几经起伏，并自2014年再次受到特别关注，进而被提到“准国策”的高度。但PPP热潮之下，一些现象却值得我们省思。首先，虽然政府密集发文并积极推介PPP项目，但却出现了PPP项目落地难，签约率低，“上热下冷”，“公热私冷”等问题。[2]其次，各部委为大力推动 PPP而竞相发布的70多项政策之间并不一致，造成实践部门无所适从：尤其是发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中，所分别制定的特许经营管理办法和PPP法草案，极有可能引发立法冲突和监管资源的浪费。

　　针对第一个问题，通过加快PPP立法，以加强本领域的顶层设计已为各界所共识。笔者亦认为，由于PPP涉及公共利益和大众福祉，对其进行规制实属必要。 PPP的法治化是推进PPP的前提和保障，但立法并非万能，在立法之外，有无其他可得的规制工具?而在PPP立法中，如何转换以及调和目前众多PPP政策所追求的各异目标;如何调和政策驱动(功利性地追求利益和效率)与法律品性(以公平正义为价值追求)之间的矛盾?如何限制暗含部门利益的PPP政策?这些都需要我们深思。实际上，对这两个问题的回答都必须围绕“由国家政策启动”这个我国PPP实践的显著特色而展开。这些政策虽然影响面广，对推进PPP发挥了巨大作用，具有很强的导向性和实操性。但这些政策也不可避免地存在诸多问题。因此，在运用立法手段对PPP进行规制时，我们应当首先考虑PPP立法和现行政策之间的关系。而从行政法的角度而言，则要回应和纾解PPP法律与政策在国家治理中的矛盾和张力，使之实现在法治框架下的互动与融合，从而既发挥政策的灵活性，又能使PPP实践和创新“于法有据”，经得起民主正当性的拷问。因此，本文将从法政策学的研究进路，运用功能主义的分析工具，探讨作为PPP规制工具的法律和政策的互动与融合，冲突与衡平，以及其与其他规制工具之间的关系;其次分析我国PPP立法的可能模式与进路，最后讨论PPP立法中应当关注的核心内容。二、作为规制工具的PPP政策与法律1.PPP法律与政策之间的矛盾与张力

　　前已述及，我国的PPP实践目前主要是政策驱动的。但这些政策也存在诸多问题：一来，制定主体各异，具有鲜明的部门利益倾向，尤其是发改委和财政部在竞争 PPP的立法和决策主导权方面，频繁下达各自的红头文件，建立各自的PPP项目库，致使地方政府感到无所适从。二来，各部委追求的政策目标各异(详见下表)。相互矛盾或排斥的政策目标已在一定程度上影响了PPP政策的实施效果。三来，政策自身的不稳定性，存在着“朝令夕改”或随着领导人换届而改变，致使 PPP协议存在难以履行的较大风险。政府缺乏契约精神、不信守承诺是社会资本参与PPP的最大顾虑。因此，必须要为PPP提供法治保障，将相关政策转化并固化为法律。

　　概括而言，PPP亟需立法的原因有以下几个：其一，通过法律的确定性、权威性和可预见性来增强社会资本对PPP的信任度和安全感，[3]保障社会资本的权益。其二，通过立法界定政府和市场的关系，约束政府权力，增强政府信用。其三，通过立法来改变目前PPP政策和规范繁多，但效力层级低，彼此冲突，使 PPP参与者无所适从的局面。其四，PPP的参与主体众多，利益诉求多元，法律关系复杂，需要通过法律的制度性安排来调和各方利益和合理分配风险，实现多方共赢。

　　然而，完全用PPP法律来取代所有PPP政策是不可能也不现实的，因为首先，PPP政策与其他执法政策不同，很多不是执行性的，而是对PPP实践中出现的新问题提供的指导性和实验性的规范，具有制度创新的功能。其次，PPP问题本身的创新性、复杂性，独特性、不确定性，使得PPP问题常与多个复杂问题纠结而形成难以解决的“问题束”，这实际上赋予了PPP政策以持久的生命力。因为与具有滞后性、稳定性和普遍一致性的法律相比，PPP政策具有目标工具性、特殊针对性和应对及时性等优点，能够灵活有效地规范PPP实践。[4]再次，国外的PPP实践经验表明，PPP政策在规制PPP中发挥了重要作用。例如，作为 PPP母国的英国，没有制定PPP专门法，除了相关的招投标规范外，主要是运用PPP政策来规制和调控PPP。而澳大利亚和南非也制定了非常完善的政策框架，两国都希望通过政策带来的灵活性来对PPP进行更为合理有效地规制。[5]由此看来，PPP政策在对PPP进行立法后，不是被法律取代，而是有必要长期存在，并持续深入地影响PPP的发展。但这对我们对法治的一般理解会造成一定的观念冲击。因为我国曾经经历过一个政策高于法律的“政策法”时代，所以，信奉法治原则的法律人对政策会有一种禁忌和规避心态。然而，强调政策的作用和功能是否必然会导致“法治的凋零”呢?[6]政策与法律是否就是截然对立的矛盾体呢?在此，我们有必要从法政策学的视角去去审视法律和政策之间的关系。

　　2.从法政策学视角对PPP政策的双重审视

　　法政策学认为，法律和政策不是二元对立，而是紧密关联的。例如，纽黑文学派即以政策为中心来考察法律，关注政策制定过程，运用阶段分析、价值分析的结构主义分析工具，强调法律就是政策，“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[7]与此不同，美国法学家德沃金在其著名的裁判理论中批判了哈特的规则学说，区别了规则、原则和政策，并认为法不仅包括规则，而且还包括非法律规则的准则，特别是原则和政策，它们也是法的重要组成部分，由此提出了法律的“规则——原则——政策”构成模式。[8]法政策学派对于法律和政策关系的洞见对行政法学的研究方法和重心也产生了重大影响。例如，围绕政策制定(policy-making)展开的关于分权原则、行政程序规则以及司法审查等问题在美国行政法教科书中占据较大比重。而美国行政法学者Diver甚至认为,“行政法本质上是寻找公共政策如何制定的理论”。[9]这种观点虽然与我们耳熟能详的旨在控制行政权力并以审查行政行为为核心的传统行政法理论大相径庭，但却凸显了被我们长期忽视的行政机关的重要职能——政策制定。除了作出行政决定、裁决纠纷以及进行授权立法外，政策制定已经成为现代国家行政机构日益重要的一项义务和职能，行政程序的产生也是源于对发展一套行之有效的政策制定机制的渴求。[10]美国行政法大家兰迪斯认为，对行政机构最终的检验是看其所形成的政策，而不是其对争议解决的公平性。[11]由此可见，现代行政已经不能被简单定义为“立法的传送带”，行政机关承担了广泛的政策创制任务，现代行政法也具有鲜明的政策性立法之特质。这点在转型期的中国非常突出，因为我国多年来的改革主要是以政策为导向的。公共政策的出台和变革，在一定程度上已成为行政立法的主要驱动力。例如，行政法上的各种实验性立法，即是公共政策经过试点后，向规范化立法转型过程中的阶段性表现形式。因此，现代行政法学研究必须正视真实的行政世界，不能再拘泥于对行政行为的研究，不能无视政策对法的全面渗透和深刻影响，而应将视域扩展到整个行政过程，关注政策与法的互动融汇。法政策学的研究视角和方法将有助于行政法的革新以及加强其对现实的回应性，有利于探求法律制度设计的最佳途径和方法。[12]

　　具体而言，法政策学的研究包括两个方面，即对法律和政策的双重审视：从政策的视角审视法律如何顺利实现政策追求的目标，着眼于法律的工具性和合目的性;从法律的视角审视政策是否适合或有必要转换为法律，重心在于政策的合法性、正当性以及可行性。[13]下文将分别从这两个视角对现行的PPP政策进行简要分析。

　　(1)政策的视角

　　法律常常是特定政策目标与政策内容的体现和载体，政府的重大政策亦常成为立法的直接驱动力。有的法政策学者甚至认为“最好的法律是能顺利达成政策目的的法律。”[14]换言之，在某种程度上，法律是实现特定政策目标的工具。因此，在PPP立法之前我们应当首先对PPP政策的主要制定主体、政策目标以及制定主体对总体PPP政策的影响力等方面进行剖析。

　　从上表可以得出以下初步观察:

　　首先，从政策目标来看，多元多层次的主体所追求的政策目标各不相同，有的可能互相矛盾，如发改委为了实现经济增长的首要目标，关注PPP项目的数量和推进的速度，而财政部为了防范财政风险，强调PPP项目的质量，要求必须经过物有所值和财政承受能力评估等。而且，同一个主体制定的政策往往在字面上的目标之后隐藏着其制定政策的真实动机(隐性目标)，换而言之，存在着伪装政策目标、夹带部门利益的问题。[15]因此，在立法时必须在坚持法律品性和价值追求的前提下对政策目标进行甄别，从而将具有正当性和合宪性合法性的政策目标转换为立法目标，避免法律沦为政策合法化的外衣。

　　其次，从不同主体所制定的政策数量可以看出，我国的PPP存在着冷热不均的现象。从中央与地方的政府层级来看，是上热下冷;从政府部门来看，基本上是发改、财政部门热，其他行业主管部门比较冷。主要原因在于中央政府在经济下行压力驱使下，把PPP作为经济增长的“引擎”大力推广，但是基层政府则由于政府层级过多，部门之间政策不协调，以及缺乏相关PPP专业人才和运作实践经验等原因，无法快热起来。而且，若在各部委主管的行业引入社会资本，某种程度上会阻断行政垄断以及削弱部委对下属企事业单位的资源及人事控制权，因此除了发改委和财政部积极投入并争夺主导权外，其他部委则淡然处之，甘当PPP大戏中的配角。[16]

　　最后，从内容上来看，竞争立法主导权的发改委和财政部的PPP政策文件重心不同。发改委在稳增长的目标驱使下，试图将PPP扩展到养老、医疗、公共服务、保障性住房、铁路、城市轨道交通等所有可能的领域;而财政部则一方面关注于规范PPP程序和操作流程，力图把PPP纳入政府采购管理系统，强调物有所值评估和财政承受能力论证以及PPP项目的质量;另一方面强化对地方债务的控制，防范财政风险，控制财政资金的支出和使用效率，以及通过信息公开方式来监督 PPP项目实施。

　　(2)法律的视角

　　从法律的视角来审视PPP政策，就是要探究PPP政策上升为法律的正当性、合法性和可行性。

　　从正当性角度而言，PPP是公共产品和公共服务供给模式的创新机制，是国家治理模式和政府职能的重大变革。PPP政策的首要目标在于提高公共产品和服务的效率。然而PPP并不是万能的，其无法负载本应是政治或经济体制改革承担的重任。如此看来，目前那些具有“金融化”、“泛化”、“美化”、“神化”PPP功能，具有极强功利性的PPP政策，实难通过正当性审查的大门。“金融化”即指把PPP仅仅当成一个融资工具，把地方债务置换成企业债务，应对地方债务危机。目前各级地方政府推出的大量所谓PPP项目，有相当一部分就是地方政府在缺钱、欠债的双重压力下，将地方融资平台存量项目包装成PPP的做法。换而言之，就是在中央不再允许地方融资平台借债，而发行地方政府债券又日趋规范化的情况下，把PPP作为替代性融资工具的做法。这已然背离了PPP的本质特征和运作要求。[17]“泛化”是指试图将PPP扩展到所有领域，而无视其并不适用于已经完全市场化或纯公益性项目的领域的要求(详见下文)。“美化”是指忽视PPP的巨大潜在风险，或者对PPP的风险分配机制未给足够重视，而急于推广PPP的做法。“神化”是指将PPP作为解决城镇化过程中公共服务和产品供给不足的困难和化解地方债务危机的灵丹妙药，而忽视PPP中政府监管责任和保障责任，忽视PPP项目失败后的更大政治、社会和经济风险的做法。另外，还存在着借助PPP政策为本部门扩张权力、攫取利益的情形，例如，借机设定许可或审批并以此来进行权力寻租等，这些暗含部门利益的政策目标都不具有正当性，都不得转化为立法目标。

　　从合法性角度来看，尽管目前众多PPP政策包含了诸多创新性举措，例如，PPP项目融资中的项目现金流的抵押担保、特许经营者享受的土地权使用方面的优惠措施、财政补贴、税收优惠，尤其是财政部2015年12月8日推出的以奖代补政策等。但这些政策是否符合《担保法》、《土地管理法》以及财税法和预算法，都值得仔细推敲。比如，按照财政部的以奖代补政策的规定，中央财政PPP示范项目中的新建项目，可按照项目投资规模获得300-800万元奖励;转型为 PPP项目的地方融资平台公司存量项目，经过择优评选，可获得实际化解地方政府存量债务规模的2%的奖励。该奖励措施不仅是对国务院第2014(43)号文禁止政府通过地方投融资平台公司借债的开闸放水，而且按照财政部目前两批共223个、投资额达8146亿元的示范项目规模来估算，财政部为此支付的奖励金额数额巨大。但问题是，财政部可否通过一个政策性文件即做出支配巨额财政开支的决定，法律依据何在，是否符合现行《预算法》的规定?这些受到合法性质疑的政策，有的是没有现行法律依据，有的是与现行法律相冲突，有的是超越了部门权限范围或违反了法律保留原则，应当通过修改法律或经过民主公开透明的立法程序使其获得合法性，在此之前，具有合法性瑕疵的政策不应贯彻执行，否则可能会导致法治的凋零。

　　从可行性角度来说，我们可以把PPP政策分为几类：(1)推广促进类，例如财政部《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》(财综[2015]15号)。此类政策性文件旨在推动PPP在某个领域内的实施，比较宏观，多为宣导性质，没有涉及权利义务等内容，一般不需转换为法律。(2)指导实施类，例如国务院《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)以及财政部发布的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》(财建[2015]111号)。此类政策性文件通常对PPP的实施进行了总体框架设计，并给出了具体实施意见，政策导向性很强，对实践具有较强的指导性和实操性，对PPP制度在我国的生成和发展具有深刻影响，其中涉及到PPP制度设计的内容有必要以法律形式表现。而六部委2015年4月联合发布的被称之为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，即是政策驱动改革的立法模式的典型代表，突出反映了法律和政策的互动与融合。(3)制度创新类，为了推动PPP发展，排除现有制度障碍，针对PPP项目的特征，相关部委在融资、税收、采购程序等方面出台了一些创新性举措，例如鼓励创新支持PPP的开发性金融工具和服务、关于PPP合作伙伴选择的竞争性磋商程序、对PPP项目以奖代补等。 [18]如前所述，此类政策性文件有的可能突破了现行法律的界限，所以必须经过合法性审查后，经民主公开的立法程序上升为法律。(4)指南手册类，例如发改委和财政部分别发布的PPP合同指南和PPP项目操作指南，[19]前者对PPP合同的主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决以及其他约定等做了详细规定，具有很强的指导性和示范性;后者对PPP项目的识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作流程进行了细致规定。此类指南或指引的具体性、针对性、细节性和实操性可以很好弥补PPP法律过于抽象、一般和宏观的缺陷，具有法律不可替代的作用和功能，应当作为PPP的规制工具之一，保有独立的地位，不必也无法转换为法律。

　　3.法治与民主正当性：政策的紧箍咒

　　前已述及，不是所有的政策目标都具有正当性，不是所有的政策都禁得住合法性的拷问，也不是所有的政策都有必要转换成法律。政策作为权威者的决定，应当体现蕴含了共同体集体价值的社会目标，应当具有民主正当性。在现代民主法治社会，政策的灵活性、针对性和工具性并不能使其成立独立王国，背离法治的基本原则，动摇法治的权威和根基。政策的合法性和民主正当性是法治社会中不可逾越的门槛。法治不仅是法律的准绳，更是政策的“紧箍咒”。[20]但由于政策在制定主体、内容、效力以及程序上的特殊性，实现政策制定的合法化和民主化通常从规范政策制定的程序切入，重点是强化公众参与、公开透明以及可问责性(Accountability)。

　　具体而言，首先，行政主体在制定PPP政策时应当遵守议事规则或重大决策规则，保障公众参与。因为PPP涉及到社会资本、消费者、金融机构等众多利益主体，其应当都有权参与政策制定的全过程。经过公开透明，充分利益博弈和协商民主程序制定的公共政策才具有民主性和科学性，也才具有更好的可接受性和执行性。其次，从程序法上为政策制定订立规则，例如，美国的行政程序法制定的初衷之一即为规范行政机构的政策和规则而制定。[21]而政策制定是现代行政机关非常重要的一项职能，行政法的任务除了对行政权进行控制外，还应当保障行政的效能，建构有效的政府。所以，除了对行政行为的程序进行规范外，对行政决策的程序也有必要在我国行政程序立法中占有一席之地。最后，司法审查在保障政策的合法性和民主正当性方面应当发挥应有的作用。但这一直是各国司法审查的难题，即如何在尊重行政机关的专业判断和保障判断的合法性以及保护公民权利之间取得平衡。由此在德国产生了判断余地理论(Beurteilungsspielraum)，[22]美国则有著名的谢弗林规则(Chevron Doctrine)。[23]法院由于缺乏专业知识，从实体上审查力不从心，而仅从程序上审查又无法保证决策的正当性。因此，有学者主张，将现代民主国家中法院的角色重新定位，从传统保护个人权利的功能，拓展至促进民主和提升专业能力，因为现代国家的合法正当性是建立在权利保障、民主回应性和专业能力基础之上的。[24]由此，法院在审查行政机关的政策制定时应当融合权利保护、促进民主和专业性的审查标准。具体而言，法院对于行政机关决定的实体问题适用轻度的合理性审查，而审查的重心则是政策制定的程序，尤其是要审查合政策制定过程是否包括了说明理由程序并确保了公众参与。对说明理由程序的审查旨在检视该决策是否侵犯了公民权利以及是否违背立法原意。同时，审查说明理由程序还有助于提升直接民主责任，加强决策的可问责性。而对于公众参与的审查要点在于考察政策形成过程是否有效地吸收了公众参与，保证了民主链条的融贯，从而确保政策决定的民主回应性。[25]这一研究进路和理论构想对于我国建构对行政政策或规范性文件的司法审查具有重要的启发意义。

　　4.PPP规制工具金字塔

　　现代国家已经进入了“规制国家”。政府对于经济与社会的干预无所不在，各类经济性和社会性规制大量涌现。而对PPP的规制既涉及政府、市场、社会和企业的错综复杂关系的调整，也关涉到公共利益和基于权利和平等保护的普遍服务的保障，同时还触及基础设施建设和公用事业监管中的专业技术问题。因此，对PPP进行规制时，单纯依靠PPP法律去解决实践中层出不穷的各种问题是不现实也是不明智的。更好的规制(Better regulation)或智慧的规制(smart regulation)的关键是在规制的百宝箱里，选取最能实现规制目标的恰切工具。[26]在PPP规制的工具箱里，重要的规制工具包括法律、政策、指南以及合同。他们构成了如下的PPP规制工具金字塔。

　　PPP规制对象的复杂性、PPP规制目标的多元性，决定了对PPP的规制不可能只采用一种规制工具。作为成文法国家，通过立法来规制PPP，为PPP项目提供必要的具有清晰性、确定性、权威性以及连贯性的法律框架，对于保护社会资本的权益、提升其对政府的信任度，降低PPP项目的法律风险、约束政府权力等方面所具有的重要性和必要性，前已述及，不再赘言。

　　除此而外，立法机关还有必要授权行政机关制定相应的PPP政策，其正当性在于：(1)专业性，行政机构不仅具有PPP实践所要求的专业知识，而且具有从实践中不断习得的经验;(2)及时性，也即行政机构可以迅速高效地回应实践需要，作出相关政策决定。[27]政策作为PPP规制的重要工具，在PPP立法前具有创新性、导向性，在PPP立法后也将长期存在，因为抽象、僵硬的法律需要具体、灵活的政策作为规制的补充工具。立法者需要允许行政机构享有大量的裁量权来根据自己的专业判断制定执行政策并解决个案问题。但不论是创制性的PPP政策还是执行性的PPP政策，行政机关在政策形成过程中，都必须确保其透明性和可问责性，既要符合合法性，又要满足民主正当性的要求。

　　比政策更具实操性的是PPP合同指南和操作指南、评估指引等，其对法律和政策进一步阐释，并落实到具体操作层面，虽然没有法律规范的强制力，但却具有很强的指导性和重要的参考价值。PPP指南对PPP项目的目的、范围、内容以及运作流程等进行示范性的详细规定，这对于没有实践经验，欠缺PPP专业知识的地方政府和社会资本来说，无异于指路明灯，作用巨大。在PPP实施比较好的国家，如英国、澳大利亚等国，都广泛采用了指南这一规制工具。

　　在 PPP规制金字塔底端的是PPP合同，其对于PPP项目的成功以及在PPP中实现国家的监管和保障责任具有至关重要的作用，被称之为“PPP的阿基米德支点”，[28]是极为重要的PPP规制工具。主要原因在于，首先PPP相关法律规定滞后，漏洞较多，规制能力有限，而PPP政策太过宏观，PPP指南太过原则性和普适性，都不是针对具体PPP项目的规制工具;其次，PPP是一个复杂的合同体系，多元参与主体的不同利益诉求，PPP项目的各种风险的合理分配，政府和社会资本的权利义务，尤其是政府的监管和保障责任，以及实现该责任的信息权、检查监督权、合同解除权、合同的激励和惩罚机制、政府的回购权等等，都必须在具体的合同架构中明确规定。可以说，PPP合同相当于当事人之间的法律，对当事人具有直接明确的约束力。但值得注意的是，PPP合同是典型的不完全契约，也就是说，PPP合同在签订时即面临很多不可控和不可预见的因素。而由于人类认知的有限性，PPP合同的复杂性以及当事人双方信息的不对称性，PPP合同很难对当前和今后可能影响合同的各种事实进行描述，对成本、收益和风险进行全面定义，并对合同当事人的权利、义务精确确定。因此，PPP合同的不完全性要求合同双方的互信合作，在合同履行过程中确定订立合同时尚未确定的成本、收益和风险，同时在不同的分工阶段进行合作。但这种合作的前提是双方有最低限度的信赖，并以此为基础在合同履行过程中对之前不确定的因素进行定义以及对相关风险进行分配。[29]因此，我们应当加强对PPP合同建构的理论研究，而且应当针对不同专业领域制定示范合同，以此来降低PPP项目的交易成本以及法律风险，否则对PPP的规制以及PPP的各种政策目标都将成为空中楼阁，不接地气，无法落到实处。

　　总之，PPP规制工具金字塔以法治和民主正当性为依归，从法律、政策、指南到合同，其规制的内容越来越详细具体，体现了从抽象到具象、从宏观到微观、从一般到个别的规制进路，而且每种规制工具都发挥各自不同的作用和功能。例如，法律从宏观上进行制度规范，政策提供引导、扶持、保障功能，指南起到操作指引和工作手册作用，而PPP合同则从微观上对具体PPP个案从权利义务配置和风险分配的角度进行规制。因此，我们在对PPP进行规制时，要在明确规制目标的前提下综合利用上述规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。[30]三、PPP立法的模式(一)PPP立法的前提性思考

　　对于PPP立法的必要性已经取得共识，关键问题是如何立法，即立法的模式和进路问题。在具体探讨该问题之前，需要先厘清立法的功能。笔者认为，立法在PPP规制中具有下述三个功能：理性推进、建构框架和划定界限。[31]

　　1.理性推进

　　PPP 不是万能的，也不是免费的，PPP复杂的融资结构和合同安排蕴含着诸多风险和不菲的交易成本。PPP并不必然会提高公共产品和服务供给的效率和质量。所以，立法者不能简单地对政府的PPP政策进行确认、转化或背书，而应当在理性批判和民主立法的基础上予以审慎推动。即使是制定PPP促进法，也要以“推动社会资本最大的参与”和“政府最大的审慎”为原则，进行法律制度设计。

　　2.建构框架

　　PPP 除了能够为公共财政减负以外，还以其在操作和实施中的灵活性和开放性见长。在立法时，要尤其注意保全而不是削弱上述PPP所具有的固有优势。因此，立法时不能对PPP进行细致入微的规定，不能去直接调整，而是要进行结构性的框架立法，通过制定框架法律来规范PPP。[32]而且不是从一个控制的视角，而是从提供方向导引的角度(Orientierungsrecht)，来规范行政机关在履行任务时的功能、行政责任以及为实现特定目的而采取的国家行为。 [33]

　　3.设定界限

　　PPP 作为国家和社会治理模式的创新，涉及到政府、社会和企业行为的边界问题，因此要从宪法和法律的角度为PPP的适用和实施设定界限，为合作伙伴的行为设定框架以及活动准则。最外围的界限是国家的核心职能不能进行PPP，同时国家对基础设施和公共服务负有保障责任。[34]另外，还要为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。

　　与此相对应，PPP立法也应遵从三大原则：(1)避免法律政策化。这是我国立法中的典型问题，即糅杂法律和政策，将党和国家的政策直接纳入法律规范，在法律文本中充斥大量的政策性术语，使法律更像一个政策性纲领，更多具有宣言性质，而欠缺必要的规范效力。[35]为避免该问题，应当在界分PPP政策和法律不同功能的基础上，从法政策学角度认识其互动和融合关系后，使其各负其责，各归其位，在将具有合法性和正当性的政策目标和措施转化为法律时，采用法律的逻辑结构和规范形式表达出来。(2)“少即是多”。由于PPP法律关系所要求的灵活性与开放性性，PPP立法作为一种框架性法律应当只规定最为核心最为重要的条款，为PPP的进一步发展预留空间，同时把对PPP进行细节性和微观规制的任务留给PPP指南和PPP合同。(3)公共利益保障和多元有效的权利救济。世界各国政府推广和适用PPP的动机都基本相同，即为了缓解财政压力，拓宽融资途径。但负有公共利益保护职责的立法者不能盲从政府的功利性政策目标，而应在立法中把保障公共福祉和第三人利益作为重要的立法目标，同时充分考虑不同利益主体的救济需求，设立多元的救济途径。[36]

　　(二)比较法视角的PPP立法模式探析

　　从比较法的角度概括而言，PPP立法具有以下几种模式：

　　1. 个案立法，即针对特定领域PPP的立法，比较典型的代表是美国。美国在交通建设领域，尤其是高速公路领域有PPP的专门立法。截至2014年有美国有33 个州立法允许在高速公路和桥梁建设领域实施PPP.[37]第一个进行授权PPP立法的州是弗吉尼亚州，其在1995年制定了公私交通法(Public- Private Transportation Act (PPTA))，之后成为其他各州PPP立法仿效的对象。但美国在联邦层面没有PPP一般法，因为美国宪法没有授权联邦政府对PPP进行综合的、全面的、统一的立法。[38]

　　2. 通案立法，即对PPP进行一般性立法。这又分三种，一种是以德国和我国台湾地区为代表的PPP促进法。例如，德国在2005年制定了PPP加速法(ÖPP-Beschleunigungsgesetz)以及我国台湾地区2000年颁布的《促进民间参与公共建设法》。值得一提的是，该法案是台湾地区为了追求立法经济和立法效率，在作为个案立法的《奖励民间参与交通建设条例》实施六年后，放弃“个案立法”而采用“通案立法”的方式而出台的PPP基本法。[39]另一种是以希腊、罗马尼亚等国为代表制定的PPP一般法。第三种是以印尼、蒙古等国为代表制定的专门的特许经营法。[40]

　　3. 没有统一或专门的PPP立法，但通过公共采购法、招投标法等从程序角度对PPP进行法律规制，最为典型的代表是欧盟以及英国。欧盟在PPP统一立法问题上采取的是非常审慎的态度和立法进路，并不赞同制定单独的PPP规则，欧盟的立法者倾向于对丰富而又复杂的PPP现象通过长时间的观察后，在现有的政府采购和特许经营规则的框架下，通过完善和具体化相关规定来规范PPP。[41]例如，欧盟2004年颁布了2004/17/EG 和 2004/18/EG指令，以协调政府采购的招投标程序，在其中增加了为PPP量体裁衣特设的竞争对话程序。2014年2月又颁布了关于政府采购和特许经营程序的三个指令(Directive 2014/24/EU，Directive 2014/25/EU，Directive 2014/23/EU),在多个立法目的中，增强PPP的法律确定性以及使PPP程序更加灵活简单也忝列其中。而英国虽然没有PPP专门法，但作为欧盟成员国，必须将欧盟指令转换为国内法。因此，英国相应地制定了《公共合同法》和《公共设施合同法》来调整政府采购行为，同时也适用于PPP项目。另外，英国财政部制定的实施细则、政策指南和合同范本对规范PPP项目也起到了重要作用。

　　总而言之，PPP立法的模式灵活多样，并没有统一的模式，也没有绝对的优劣之分，例如个案立法虽然能对PPP特定领域的规制需求做出个别回应，但缺乏统一的方向性指导，而且这种个案回应的做法可能使立法者不堪重负。[42]但对于美国这样的联邦制国家，在联邦层面无法统一立法的情况下，由各州进行个案立法却又不失为一个可行的解决方案。由此可见，PPP立法没有万能模式，其形成和选择与各国的历史传统、法律文化以及法律制度，有时也与经济和社会发展的现状息息相关。

　　(三)我国PPP立法模式的选择

　　我国的PPP立法正紧锣密鼓地进行，进行PPP通案立法是各界的共识，但存在争议较大的是制定特许经营法还是PPP一般法。

　　2015 年6月1日起生效的、由发改委主导制定并与其它五部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》显然采取了第一种模式。官方的理由有三个： [43]第一，认为特许经营的内涵和外延比较容易把握，可以相对清晰地确定调整范围。但问题是由此排除了其它多种多样的PPP模式，不利于对PPP实践进行全面和统一的规范。第二，路径依赖，中国三十多年的PPP实践基本上使用特许经营概念，且中央和地方的大量规范性文件也以特许经营为规范对象。但近几年新型的PPP形式层出不穷，特许经营只是其中一种重要形式而已，立法是否应当与时俱进，反映PPP的发展，而不是仅仅沿袭旧例呢?第三，发改委认为针对特许经营立法符合国际惯例，列举了几个制定了特许经营法的国家，但反对者同样可以罗列多个颁布了PPP一般法的国家作为反驳。发改委持有的一个重要论据是欧盟2014年制定的《特许经营合同授予程序指令》，但首先，欧盟在该指令的备忘录里明确了PPP和特许经营的关系，即：特许经营只是PPP的一种特殊形式，而据估计，有近60%的PPP合同是特许经营合同。[44]所以，虽然特许经营是占比重很大的一种PPP模式，但其不能代表和涵盖所有的PPP模式。其次，如前所述，该指令是与其他两个关于政府采购的指令同时颁发的，目的都是从程序角度来简化协调公共合同和政府采购程序，并不是针对特许经营的实体性立法，而是关于特许经营授予程序的立法，以此来消除PPP实施中的法律不确定性，以及保证透明性和PPP市场的有效竞争。由此可见，发改委给出的理由并不具有充分的说服力。

　　与发改委的立法进路不同，财政部主张制定PPP一般法。2016年初财政部公布的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》即表明了其鲜明的立法态度。虽然财政部坚持的立法路径试图涵盖各种PPP模式，有利于对PPP进行统一的顶层制度设计，但由于PPP模式的多样性和PPP结构的复杂性，一部法律是否能够周全地回应所有问题，需要拭目以待。而从规制理论的角度而言，立法模式只是实现立法目标的手段。为了实现PPP的规制目标，除了现在争议较大的两种进路外，可以考虑从程序角度，例如统合招投标法和政府采购法，制定PPP的程序法，这也是一种可能的选项。而目前两种模式的争议，从某种程度上说，是两个部委争夺立法主导权的结果，例如，财政部在《PPP法(征求意见稿)》里明确规定了自己在PPP实施和监管中的主导权。两部委的立法竞争非常不利于建立统一的 PPP法律体系，极易重蹈当年各自制定《招投标法》和《政府采购法》的覆辙。所以，全国人大和国务院应当发挥立法监督作用，避免法出多门。而更为重要的是，这些立法模式都是形式问题，实质问题在于相关的PPP立法的核心内容是否能实现PPP规制的目标。也就是说，不论选择何种模式进行立法，在PPP法律中应当包括以下核心条款。四、PPP立法的核心内容如前所述，对PPP进行规制应当综合运用法律、政策、指南和合同等多种工具，而若运用法律这种规制工具，则应进行框架性立法，对关涉PPP良性发展的核心问题在法律中作出明确规定。以下结合《特许经营管理办法》和《PPP法征求意见稿》对PPP立法的核心内容作一简要评析。

　　1.立法目的

　　前已述及，PPP立法不能盲从PPP的政策目标，而应保持法律理性客观的品性，秉持立法者保护公共利益的立场。因此，立法目标应该是提高公共产品和服务的质量和效率，是规范PPP而不是力推PPP，同时非常重要的是要保护公共利益和第三人利益。但我国的《特许经营管理办法》和《PPP法征求意见稿》导向性非常明显，预设前提是PPP是个好东西，必须创造一切条件推进PPP，对于PPP适用的范围并没有清晰界定，而是有将PPP神化、泛化的倾向，势必会造成 PPP遍地开花，但却无法落地的局面。这方面德国的PPP立法值得借鉴。德国石荷州2007年颁行的《公共行政主体和私人合作法》在第一条立法目的中对适用PPP规定了前提条件和内容要求，对PPP不是带有明显倾向性地强推，而是非常谨慎客观地将其作为完成公共任务的一种替代形式。非常强调PPP适用的前提是必须满足物有所值的评估要求，其必须能够同样好或更好地完成公共任务。[45]这种客观审慎的立法避免了对PPP先入为主地鼓励和促进。

　　在对公共利益和社会资本权益的保护上，《特许经营管理办法》比《PPP法(征求意见稿)》做得要好，其在第1条将此作为第3和第4顺位的立法目的确定下来，但《PPP法征求意见稿》却对此只字不提，成为该草案的一大硬伤。与公共利益保障相配套的是政府的监管权利。我国的两部PPP立法都只是泛泛提到政府的监督管理，但并没有规定具体的保障措施，例如，没有规定政府方的阅卷权、进入权、检查权、回购权等。而德国的PPP立法非常强调政府的监管权利或责任，而且明确规定，若合同协议中缺失此类条款，合同无效。[46]这个合同无效的杀手锏对于克服合同监管软弱无力的弊端非常有效，值得我国借鉴。

　　2.适用范围

　　《特许经营管理办法》第2条列举该规章适用的范围为能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，而《PPP法征求意见稿》第2条则非常笼统地规定中国境内的政府和社会资本合作适用本法，没有罗列具体的范围(如基础设施或公用事业)，立法目的可能是使PPP的适用范围具有开放性、广泛性，可以包括任何领域的PPP，而非局限于基础设施和公用事业。但这样又会失之宽泛，因为PPP并不适合于所有领域。具体而言，纯公益性项目和完全市场化的领域不适合做PPP。因为纯公益性项目本身没有收益，社会资本要获得回报，要么通过财政补贴，要么通过政府购买服务获得，最终还是要由政府买单。而完全市场化的，已形成良好市场竞争的领域，也不应当运用PPP模式，而应该按照市场化运作的基本要求，采用统一的市场规则、由各类市场主体通过竞争获得平等的市场进入机会。因此，在界定PPP法适用的范围时可以运用排除法来适当限定范围，以防止PPP泛化。

　　3.PPP或特许经营的定义

　　《特许经营管理办法》第3条的定义比较周全，突出了特许经营的基本特征，而且强调了竞争方式。但《PPP法征求意见稿》第3条将PPP定义为“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”，就值得深究了。首先，该定义强调了合作协议的方式，但PPP一般包括两种类型，一种是合同形式的PPP，另一种就是被称之为组织机构形式的PPP，例如以项目公司为合作载体的PPP，该定义是否就排除了后者了呢?其次，该条款没有定义什么是社会资本这个关键概念，那地方融资平台公司可否属于其中呢?再次，没有突出PPP的一些本质特征，如地位平等、风险分担、利益共享、全生命周期的长期合作等。但从体系解释的角度而言，结合第4条(合作原则)项下的规定(“平等协商、风险共担、互利共赢、平等保护”)，以及《PPP法征求意见稿》全文对政府授权及特许经营的避而不谈，可以推测财政部显然倾向于将PPP界定为平等主体之间的平等与互利合作关系，而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。这就直接影响了后面所规定的争议解决方式。这是两部PPP立法的最为重大的区别所在。

　　4.选择合作伙伴的程序

　　《特许经营管理办法》规定了招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，但未明确适用《政府采购法》还是《招投标法》(第15条)，这使得实务界无所适从。《PPP法征求意见稿》明确规定PPP项目合作伙伴的选定适用政府采购法(第18条)。理由有两个[47]：1. PPP提供的公共服务属于一种特殊的采购活动，属于政府采购法定义的服务范围(除货物和工程以外的其他采购对象)2.《招投标法》只规定了公开招标、邀请招标两种方式，但其不适合复杂的PPP项目，而《政府采购法》中包括的竞争性磋商、竞争性谈判程序更适合复杂的需反复谈判的PPP项目。但问题是，根据《政府采购法》第2条的定义，政府采购必须满足三个条件：(1)主体是各级国家机关、事业单位和团体组织;(2)使用财政性资金(指纳入预算管理的资金);(3)集中采购目录以内的或者采购限额标准以上。PPP项目一般符合第一个标准，但后两个不一定都符合。例如，使用者付费的项目，就没有使用财政性资金。或者有些PPP项目不在集中采购目录内或没有达到采购限额。所以，不是所有PPP项目都符合政府采购法适用的条件。因此，该条规定值得商榷。

　　5.争议解决途径

　　《特许经营管理办法》第49条只规定就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。若协商不一致，则没有明确规定法律救济途径，对这个棘手问题做了模糊化处理，因为新行政诉讼法把特许经营协议定性为行政协议，纳入了行政诉讼的受案范围。但《特许经营管理办法》这种回避问题的鸵鸟政策非常不利于PPP争议的解决，受到各界诟病。此次《PPP法征求意见稿》则态度鲜明地规定，就合作协议发生争议难以协商达成一致的，可以提起民事诉讼或仲裁(第49条)，但这显然与行政诉讼法的规定相矛盾。对于这一重大矛盾，财政部在立法说明中却没有给出任何立法理由，实属遗憾。笔者认为，基于PPP合同体系的复杂性、PPP法律关系的多重性、PPP合同引发争议性质的行民交叉性，以及目前对PPP合同法律定性的不明确性，为了更好地实现行政目标，彻底解决纠纷，多元的争议解决渠道是值得肯定的。但立法者必须直面问题，对立法的矛盾冲突予以澄清，否则对于实务操作者来说，这将是一种时刻存在的法律风险。立法的不一致性也将直接影响 PPP的进一步发展。结语随着PPP在我国如火如荼地展开，PPP立法也在紧锣密鼓地进行。PPP不是万能的，立法也不是万能的。由于PPP实践在我国主要是由政策驱动的，我们在对 PPP立法时需要从法政策学的角度出发，对惯有的立法思路和模式进行省思。在对现有PPP政策从法律和政策的双重视角进行审视后，从PPP规制工具金字塔的角度来认识法律和政策的互动融合关系，并根据规制目标，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。而在进行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推进、建构框架和设定界限的功能，同时基于本土问题意识，选择适当的立法模式，对关涉 PPP发展的核心内容进行框架性立法。注释*作者为中国人民大学法学院副教授、德国法兰克福大学法学博士。论文写作过程中得到中国人民大学法学院蒋礼、姚艺硕士和中国政法大学崔俊杰博士的协助，在此一并致谢!

　　本文原刊于《当代法学》2016年第2期。感谢作者惠寄电子文本，并授权本公众号发表。转载请保留出处，并注明转载自：“规制与公法(ReguLaw)”公众号。

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