掀起你的盖头来，让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样？（下）

发布日期：2016-08-02来源： PPP知乎编辑：宋珍珍

[摘要]

　　本文系作者为PPP知乎【律动PPP】专栏供稿，转载请联系【ppp知乎微信公众号】。

　　文/靳林明

　　作者简介：靳林明律师目前是君泽君律师事务所合伙人，其在政府和社会资本合作(PPP)领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖。

　　PPP的界定不清，也引发了理论界的诸多讨论以及实操层面的诸多困惑，例如PPP与政府购买服务、PPP与特许经营究竟是什么关系?什么是社会资本? 什么是政府?PPP是否必需政府参股?PPP是否必需社会资本控股?根据现有法律规定以及PPP的内在逻辑，通过与相关概念的比较，笔者尝试对PPP的内涵及外延进行简要解读。

　　1PPP与政府购买服务

　　最近的一次立法研讨会上，我提到了PPP和政府购买服务的区分的现实意义。原因在于，现在有种趋势，通过政府采购服务来规避PPP程序。最近有不少大咖开始着重分析这二者的区别，提出了不少好的标准。在此不再啰嗦。

　　从外延上，政府购买服务的外延比PPP的范围大。广义上而言，PPP属于政府购买服务的一种形式，但是又区别于传统的政府购买服务。首先，PPP采购的对象是社会资本，而非服务本身;其次，PPP采购的内容是社会资本提供的融资、设计、建设、运营、维护等服务，而非具体服务的内容、数量、质量、期限等，无建设、融资等服务内容;再次，适用范围是投资规模较大、需求长期稳定的基础设施及公共服务。

　　为什么要做这类区分，是因为我们经常遇到这样的问题，这个项目属于政府采购服务，还是PPP，进而是按政府采购服务规定处理，还是要按照PPP规定处理。政府采购服务的程序相比于PPP简单，你懂的。

　　2PPP与特许经营

　　特许经营是PPP的一种形式，不是所有PPP项目都采用特许经营形式，也不是只有PPP项目才有特许经营，例如国有企业实施的特许经营项目。实操中，为了援引《招标投标法实施条例》规定的经招标选定的特许经营权人可不经招标自行负责项目建设的规定，许多项目并不符合特许经营的特点，但却被冠以“特许经营”之名。

　　事实上，按照财政部关于PPP的分类，分为使用者付费，可行性缺口补助以及政府付费类项目，其中，使用者付费与政府提供可行性缺口补助类项目，基本与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的特许经营项目一致。特许经营类PPP项目不能涵盖的是纯政府付费类项目。

　　理论上，大家也在讨论通过特许经营的概念，能否统一PPP的各项目类型。我认为，特许经营在中国已经有相对特定的含义及经济特征，为保持历史的延续性，不宜扩大特许经营的适用范围，即使通过一部法律对PPP进行规制。就此请喜欢学习的同学参考《PPP立法碎碎念》。

　　3PPP中的政府方

　　就政府的界定，有权作出PPP项目有效授权的主体可否为一级政府的派出机构?例如管委会等。就特许经营项目，根据现有法规可以推断出特许经营权的授予主体需要为县级以上人民政府或政府授权部门，但对于非特许经营PPP项目，由于法规政策未明确，实操中对此的理解不一。

　　另外，发改委与财政部就能否授权行业运营公司作为项目实施主体有不同的看法，财政部对此持否定态度。实操中，考虑到有关基建类投资的谈判、运作、监督，运营公司更有经验，也存在政府授权国有企业、融资平台公司等当地政府下属企业作为项目实施机构，或作为出资代表的同时履行部分实施机构的合同监管权利的情形。

　　我认为，政府与下属公司虽然有产权关系，但是政企始终是不同的主体，不能将政府职责完全委托企业承担，企业不宜作为项目实施机构。政府下属企业如作为政府出资代表的，也不宜代行政府的履约监管职责，或者应采取相关措施以避免利益冲突。

　　4PPP中的社会资本

　　财政部在PPP操作指南中明确，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。国办发 [2015]42号中对于市场化运作的融资平台进行了松绑，可以作为社会资本参与PPP项目。作为一种企业法人，其在组织形式上能否涵盖目前参与PPP的主体，比如合伙企业，大家可以好好思考。

　　现有法规暂时没有明确当地政府下属国有企业的定位，在PPP大环境下，原有国有企业及融资平台公司均积极探索参与当地基础设施建设的对策，包括作为政府出资代表，或者按照政府采购服务运作等。如果不给予国有企业社会资本的身份，那么也需要明确国有企业等参与当地基础设施或公共服务提供的程序。

　　5PPP中的股权比例

　　政府与社会资本合作，并非指股权合作，政府方并非一定要与社会资本组建PPP项目公司，可以由社会资本独立组建项目公司实施项目。这一点各部门已经达成共识。

　　财政部的合同指南进一步提出，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。由于前述规定限制，实操中，就政府股东持股超过 50%的项目是否属于PPP项目有不同的理解，部分地方将该等项目作为非PPP类政府购买服务，从而规避PPP项目所需的物有所值评价及财政承受能力论证等程序。

　　笔者认为，如果PPP项目是一种政府与社会资本的合作关系，那么似乎持股比例不宜作为判断PPP的标准。但从财政部门的角度，如果项目公司由政府控股似乎无益于降低政府的融资责任及负债，该等立法思路有其内在逻辑，但政府股东控股类项目的处理机制如何?烧脑吧。

　　有关PPP的不同解读带有部门诉求的烙印，理论界希望完全脱离部门之争的现实，给予PPP明确定义，也面临无法律理据支持或与现行法规冲突的尴尬局面。洗尽铅华，再看PPP，希望大家有新的思考。

【相关阅读】

• 建筑民企PPP项目再获政策利好
• 全国首条PPP高速公路项目开通运营
• PPP模式助力九江治水 总投资达76.99亿元
• 中国铁建联合体中标122.95亿元公路PPP项目
• 中国PPP发展形成“三大方阵”
• 第三届中国PPP论坛在北京举办 聚焦“正本清源，规范发