社会资本参与万亿PPP：若非与虎谋皮，如何与狼共舞？

发布日期：2016-03-01来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 一、政府失信怎么办?

　　 1.选个好政府

　　 首先是实地走访，感受、了解当地政府的办事作风和效率。特别要探访相关企业，现有企业的感受非常具有参考价值，因为PPP的日子不会比他们好，只会比他们差。考察探访的工作，社会资本方一般能自行完成，必要时请咨询公司协助。

　　 其次是考察地方政府的规章制度，弄清现有的规章制度对企业有什么一般性的保障和妨碍、对PPP有什么特殊的保障和妨碍，以及规章制度的改进空间。这项工作最好由律师完成。

　　 再次是考察地方政府的司法，通过探访公检法尤其是分析法院相关判例，了解当地司法的公平和效率。这项工作也最好由律师完成。

　　 以上考察并不局限于项目签约方所代表的地方政府，往上往下可略作扩充。往上主要是行业主管部门以及上级法院，往下主要是项目实施地所在区域的更低级别的政府。若是存量项目，考察存量项目方本身的信誉和合作度也非常重要。另外，当地民情风俗也可做一考量，以判断政治和公众反对风险。

　　 就算有以上考察，也并不能保证得出一个确定、确信的结果。实际上，信用本身就意味着风险和变数。变数只能交给时间去检验，同时交给更多计划和安排去应对。以下便是其中的一些必不可少的应对方法。

　　 2.搭个好结构

　　 比如PPP具体模式的选择、风险分配框架的设计、投融资结构的安排、回报机制的设计等，需要由相关咨询机构协助。

　　 3.签个好合同

　　 首先，有些话是不能信的。比如保底承诺、中标承诺，因违法违规而根本无效。

　　 其次，有些话光说是不行的。合同能将这些话固定下来，而且可以按图索骥，从而将失信转化为违约。失信是泛指、模糊、感觉、道义，违约是特指、精确、事实、责任。例如，政府的排他性承诺，对何谓竞争性对手、如何列举及定义等问题，须不厌其烦、事无巨细地描述清楚。

　　 第三，拟好违约条款和退出条款。违约条款和退出条款的重要性再怎么强调也不为过，因为PPP项目具有长期性、复杂性、公众性、政府方强势性等特点，政府违约的风险很高，如果违约已成定局、不可避免，那么违约条款就是救命的最后一根稻草、退出条款就是救命的最后一扇门。

　　 设计良好的违约条款，如达摩克利斯之剑——它应该预见各种违约情形，避免措手不及;它应该如手术刀般精准地描述，使得失信能被快速界定;它应该有着丰富和量化的救济手段，使得损失可以得到快速弥补。

　　 第四，拟好争议解决条款。如：是否以及如何协商?是友好协商还是专家裁决?是仲裁还是诉讼?如何约定管辖?

　　 4.找个好财务

　　 在以上工作的基础上，财务人员要分析总的和各个阶段的资本保值增值情况，做好各种预测和最坏的打算。

　　 二、政策变了怎么办?

　　 此处的政策在包含法规的最广含义上使用。任何长期投资都面临政策变化的风险，但PPP所面临的政策风险是独特的，须特别关注和应对。

　　 一是PPP所涉政策法规特别多。如项目能否以及是否立项(包括政府投资立项以及PPP立项)、能否以及是否纳入政府预算、招标采购方式和流程是否合法、项目实施机构资格是否合法、政府项目采购价款来源是否合法、税费优惠是否合法合规等。这类风险应在尽职调查、合规性审查等常规法律服务流程中规避。

　　 二是政策法规甚至可能对项目合同要素做针对性变更。例如，2002年9月10日国务院办公厅发布《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，指出保证外方投资固定回报违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定，要求各地通过“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行纠正。这直接导致上海的大场水厂和延安东路隧道PPP项目被政府回购、江苏某污水处理厂BOT 项目的项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。

　　 第二类风险几乎为PPP项目所独有。应对之法是：首先，要识别出项目合同核心要素中为PPP项目所独有的要素，比如特许、政府付费、使用者付费、评估、排他性承诺、移交方案等;其次，要做好经营和资金上的应对预案;再次，要拟好相应合同条款，因为这类政策变化虽一般被归于不可抗力范畴，但对相应损失的分担，是可以在合同体系中事先约定的。

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