罗桂连：PPP条例立法的方法论和重点问题

发布日期：2018-06-19来源：网络来源编辑：张继蕊

[摘要]

　　 PPP条例应当定位于明确主要利益相关方之间的法律关系，立足于解决实践中出现的重大体制和机制问题。条例不宜过于琐碎，不能成为这几年有关部委制定的规范性文件的确认性文件。在对一些重点问题达成高度共识的基础上，才有条件出台条例。当前最迫切的任务是对过去几年的PPP运动进行总结、反思和问责，扭转混乱局面，重拾各方信心。

　　 一、 PPP的内涵

　　 从理念层次看，PPP指承担组织提供基本公共服务（及相关公共基础设施）的政治责任的各级政府，遵循公共治理理念与各利益相关方合作，整合包括设计、融资、建设、运营、维护等方面的优质资源，让各方各尽所能并按对最终绩效的实际贡献获取合理利益，目的是尽力提高基本公共服务全生命周期的综合效率。

　　 理念层次上的PPP，是不考虑现实约束的理想化状态，在意识形态层次上具有绝对的、压倒一切的优势。但是，理念层次的PPP模式，犹如完全竞争的市场结构，只是一种理想化状态，并非现实世界中的实际状况。古今中外，PPP模式尚未在某个国家取得普遍性的成功，并未成为任何国家普遍适用的优选模式。

　　 如果要实现理念层次的PPP模式的理想化效果，需要很多前提条件。比如，政府要有履行责任的足够的财政实力，还要有高效规制各利益相关方和有力监管各类市场主体的公共治理能力，这一点与国内各层级地方政府的现状差异很大。又如，牵头投资者应当有整合各方面优势资源实现项目全生命周期最优综合效率的能力与资源，除污水处理、垃圾处理、燃气等少数领域外，国内大多数行业并不存在这类牵头投资者，短期内也不可能培育出成批量的合格投资者。

　　 公共基础设施领域，投资规模大投资回收期长，涉及普通民众生存权和区域发展权，涉及能力和资源差异很大的地方政府及其下属公共机构，涉及策划、规划、设计、融资、施工、建设、运营、维护等各类市场主体，特别需要相对稳定的法律政策环境，让各方形成并维持合理、长期、稳定、可信的预期。

　　 因此，绝对不能迷信理念层次的PPP的意识形态优势，而在国内盲目强行推动PPP运动。最近4年的PPP运动的教训，特别深刻，不可蛮干。

　　二、  PPP立法的方法论

　　 针对现实世界中的PPP的具体实施模式的立法，要尊重历史、立足现实、适度超前，在行稳致远、规范发展的前提下适度追求“诗和远方”。立法要规范的是能落地的遵循PPP理念的具体实施模式，需要直面实践过程中的实然问题，不是浮在空中不能落地的想当然的应然问题。　

　　 首先，立法应当尊重历史。应当全面、准确、系统性地把握国内相关领域的发展历史，在继承的基础上扬弃。切不可罔顾历史，搞颠覆性的PPP革命和运动。现有基本建设程序和各方主体的责权利分配格局，是长期演进所形成的稳态。需要梳理当前这个领域的突出问题，进行具体分析，在条件具备的领域积极稳妥推进改革措施，力求完善有关体制与机制，立足于追求边际性的帕累托改善。需要强调，应当总结借鉴国内外在这个领域的历史经验和教训，特别是国内30多年的特许经营实践和最近4年PPP运动的经验和教训。

　　 第二，立法应当面对现实。总体上看，国内目前还不具备大规模普遍性推广PPP模式的条件，不能操之过急。具体制约因素包括：

　　 ① 缺乏权威规范的法规政策支持，与现行相关法律还存在不一致甚至冲突；

　　 ② 地方政府的公共治理能力不足，甚至经常会出现行为不当甚至违约现象；

　　 ③ 地方政府的规制与监管能力不足，普遍缺乏这方面的能力和团队积累；

　　 ④ 缺乏众多合格的候选投资者，组建联合体还存在诸多问题和挑战；

　　 ⑤ 民营企业存在进入限制，特别是融资成本较高存在竞争劣势；

　　 ⑥ 难以实现基于项目/资产现金流的融资模式，无法普遍实现有限追索或无追索的项目融资方式；

　　 ⑦ 缺乏中长期稳定资金支持，适合以股权方式投资公共基础设施项目的金融产品仍然缺位；

　　 ⑧ 缺乏合格的批量PPP咨询项目负责人，咨询市场特别混乱。这些现实条件的制约，确实不是通过PPP条例立法，即能够在短期内解决。

　　 第三，立法应当适度超前。国内地域广阔，地区差异较大，先进地区的实践探索早于国内平均水平约15-20年，国内平均水平早于国内落后地区约15-20年，存在明显的国内实践经验梯度转移的溢出效应。实际上，长三角、珠三角等发达地区在2000年左右，即组织了涉及诸多行业的基础设施领域的市场化运作实践。在浙江省，民营企业参与基础设施领域的实践经验丰富。2003年以来，在供水、污水处理、垃圾处理、城市供气等领域，也有特别丰富的实践探索。这些先进地区、成熟行业的经验，应当认真总结并通过立法确认，成为可以在全国推广的共同规则。这种适度超前，是立足于国内先进实践的适度超前，是基于国内现有法律框架的适度超前，是各地可以借鉴落地的适度超前。当然，不能拒绝对国际先进经验的合理借鉴，但绝对不能盲目照搬国际经验和法规制度，不能“无知无畏”盲目追求“诗和远方”。

　　 三、 需要解决的重点问题

　　 1、PPP模式作为基本公共服务的提供模式之一，与其它提供模式之间的关系需要明确。应当是基于具体情况比较优选的关系，而不是PPP模式替代或压制所有其他模式的关系。国内其他重要的提供模式包括不限于：政府直接投资，本级政府下属事业单位与国有企业（含融资平台）投资，市场化模式（非本级政府下属机构自主投资），等。

　　 2、PPP模式作为利益协调关系特别复杂的实施模式，需要明确各方的法律关系，特别是政府与其他利益相关方之间的法律关系，需要明确政府可履行的责任边界，这种明确要于法有据且约束有力。

　　 3、应当区分经济基础设施和社会基础设施的不同特征，适用不同的具体实施模式。需要明确特许经营、政府购买服务等不同的PPP具体实施模式之间的关系，简单的回避只会造成混乱。

　　 4、应当明确合格投资者的资质要求和法律责任，明确合格投资者与其他合作方之间基于合同关系形成的风险、责任和利益分配关系。如果采用联合体形式，应当明确联合体内部各方之间的法律关系。

　　 5、应当通过竞争性程序选择投资者，程序上的要求比传统的工程招标、政府采购更为复杂，需要对现有《招标投标法》、《政府采购法》的适用性进行明确，建议总结实践经验制定专门的程序性规则。

　　 6、PPP模式涉及诸多部委的职责，需要明确相关部委应当按照职责分工依法制定规范性文件，防止比赛发文、赌气发文、越权发文。应当对现有规范性文件进行严格的系统性的合法、合规性审查，维护公权力的严肃性和权威性，给地方政府明确统一的政策性指导。

　　 7、PPP模式的实施主体是整体意义上的地方政府，而不是地方政府的某个或某些部门，需要指导地方政府一盘棋运作，形成整体规制、监管和履约能力。

　　 8、需要对土地、财政、税收、价格、金融、国资、招投标、政府采购等方面的配套改革做出部署，形成良好的外部法制环境，引导各方形成合理、长期、稳定、可信的预期。

　　 9、PPP项目必定会进行经常性的重新谈判，项目失败也是常态，需要明确争议解决机制和法律救济手段，依法切实维护公共利益与各方合理利益。
 

　　 作者：罗桂连 中国国际工程咨询有限公司研究中心投融资咨询处处长

　　                          国家发展改革委PPP专家库定向邀请专家

　　                         清华大学PPP研究中心特聘高级专家

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