谨防租赁中表见代理扩大化

发布日期：2014-08-19来源：本网编辑：龚炜

[摘要]目前司法实践中，尤其是在建筑施工程周转料具租赁领域，对表见代理的认定存在扩大化的趋势，由此导致承包人因不服判决而反复申诉、上访，降低了司法判决的权威性，不仅不能使法律秩序的裂痕得到恢复，而且浪费了更多的司法、行政等社会资源。

　　我国《合同法》第49条对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

　　表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。法律设立表见代理制度旨在以维护交易安全的形式来保障社会秩序，加大对善意第三人利益的保护力度，从而维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。

　　我国对表见代理的认定应当说是比较慎重的。2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下称《指导意见》)，明确表见代理的构成不仅需要代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明合同相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。虽然《指导意见》的出台有特殊的背景，但是其内容体现了最高人民法院严格认定表见代理行为的司法审判精神，对今后表见代理在法律上的规范化认定具有重要的指导意义。

　　表见代理通过保护善意无过失第三人利益的形式来维护交易安全，在一定程度上符合民法的公平原则和过错原则，也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。正确适用表见代理制度，有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。但是，由于我国对表见代理制度的规定过于原则性，导致目前司法实践中，尤其是在建筑施工周转料具租赁领域，对表见代理的认定存在扩大化的趋势。如果忽略表见代理的规范化应用，不仅难以实现司法判决的法律效果，甚至会造成恶劣的社会效果，导致社会诚信体系的崩溃，影响社会的和谐稳定。

　　周转料具租赁领域是表见代理纠纷的高发区

　　由于我国大部分施工企业的管理水平都还没有达到足够完善的地步，而且建筑施工领域人员流动性高、工程建设周期长、牵涉的服务性行业多，导致众多良莠不齐、法律意识淡薄的人员都参与到其中，所以建筑施工领域尤其是周转料具的租赁方面，成为了涉及表见代理的纠纷和诉讼频发的领域。

　　目前我国建筑施工领域中存在大量的非法分包，大部分分包人都是以“包工队”的形式出现。为了管理上的便利，承包人往往将不同的包工队编为“土建一队”“安装二队”等形式进行管理。包工队为完成分包工程，又必须对外为经济活动，如买卖建筑材料、租赁周转料具、招聘工人等，而包工头在商谈、签订合同时经常以这种“土建一队”“安装二队”的名义进行，作为普通第三人的卖方、租赁方，由于其法律意识不足以准确辨认这些人的真实身份，在这种情况下包工头欠款后第三人以表见代理为由起诉总承包人的，大部分都会得到法院的支持。

　　作为建筑施工单位的总承包人，往往企业规模比较大，本身有能力建立完整的管理机制和风险防范机制，也负有在企业内部普及国家法律法规的义务，所以企业的法律意识应当明显高于普通民众，企业在经营活动中应当承担比普通人更多的注意义务。因此在这类型案件中，虽然承包人没有直接与材料供应商、周转料具租赁人签订合同，但正是承包人存在漏洞的管理行为给善意无过失的第三人造成了误解，并在客观上导致第三人因此而做出了错误判断。所以由承包人承担表见代理责任，符合民法的过错原则、公平原则，有利于维护社会整体的公平性，有利于实现审判的法律效果和社会效果的统一，有利于实现社会的和谐、稳定、发展。

　　周转料具租赁案件表见代理的应用有待规范

　　在审判实践中，周转料具租赁领域中涉及表见代理的案件存在扩大化的趋势，有些法院过分注重对第三人的保护，在审判中不注重审查第三人主观上是否善意且无过失，只要在客观上符合证表见代理的客观表象，即一律认定表见代理成立，判决由承包人承担责任。甚至有法院在包工头私刻承包人公章租赁的案件中，也不审查第三人的主观条件，而是以分包是否合法、承包人在分包中是否有过错为条件来认定表见代理是否成立。由此导致承包人因不服判决而反复申诉、上访，降低了司法判决的权威性，不仅不能使法律秩序的裂痕得到恢复，而且浪费了更多的司法、行政等社会资源。因此，为了达到司法审判法律效果和社会效果的有机统一，有必要对表见代理的应用予以规范化。

　　认定表见代理应当以建筑单位具有一定的过错为前提。在案外人涉嫌盗用、私刻建筑单位公章签订周转料具租赁合同的案例中，如果案外人与建筑单位之间没有民事法律关系，则建筑单位也是案外人刑事犯罪的无辜受害人，建筑单位没有任何过错，所以该案应当作为刑事案件移送公安机关处理，而不能以表见代理为由让建筑单位承担责任。故此类案件中第三人的损失应由案外人来承担。

　　现实中经常有包工头采取挂靠或者私刻其他单位公章的方式分包工程，这种情况下判断建筑单位是否有过错应当考虑：第一，建筑单位和包工头之间有无工程分包历史;第二，建筑单位是否将工程款直接支付给包工头个人。如果存在前述情形，应当认为建筑单位在事实上知晓分包人的真实身份，因而建筑单位存在过错，有可能会被判处承担表见代理责任。

　　认定表见代理应当以建筑单位的过错与第三人的经济损失之间存在因果关系为条件。周转料具租赁纠纷案件中，作为被告方的建筑单位，如果将工程分包给没有资质的包工头，可以认定建筑单位存在明显过错。并且正是因为建筑单位的过错，导致第三人对包工头的身份存在认识上的偏差，所以这种情况下建筑单位的过错与第三人的损失之间具有因果关系，表见代理有可能成立。

　　认定表见代理时应当严格把握第三人的主观因素。周转料具租赁纠纷案件大都是在包工头欠下高额债务后才诉至法院的，部分法院在认定表见代理是否成立时，仅仅拿合同履行过程中的客观情况与表见代理的构成要件相匹配，而基本忽略第三人在合同缔结及履行过程中的主观因素，所以导致此类纠纷中大量的案件被认定表见代理成立。这类判决过分减轻了第三人在合同签订及履行中的注意义务，不利于实现表见代理制度设立的初衷。

　　笔者认为，判断第三人主观上是否“善意且无过失”，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务。这些因素包括：包工头与第三人是否有业务往来史、第三人在签订合同时是否存在失察等过失、在包工头长期拖欠租金的情况下是否向建筑单位主张权利，等等。如果第三人在这些判定因素中没有尽到合理的注意义务，就应当承担由此带来的不利后果，这才符合公平、正义的司法理念。

　　要考虑是否存在影响第三人主观判断能力的客观因素。根据《指导意见》，合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、租赁的器材、建筑单位是否参与合同履行等因素都应当作为认定表见代理的因素。

　　笔者认为，周转料具租赁合同的签订地点是否在项目部或其他与建筑单位有关的办公场所、签订合同时有无建筑单位工作人员在场、“五牌一图”公示有没有将包工头列入其中等客观表象，也应当作为是否影响第三人主观判断能力的因素。

　　违法分包不应当作为判定表见代理成立的唯一依据。目前尚没有法律明确要求建设工程分包合同必须向社会公开，因此承包人未向社会披露分包情况不能被认定为承包人的过错。

　　一般来说承包人对违法分包肯定是负有责任的。但是根据表见代理的构成要件，即使承包人有过错也不能成为其承担表见代理责任的唯一理由。要构成表见代理，还需认定第三人的主观善意，以及是否存在影响第三人主观判断能力的其他客观因素，应当将这些因素综合起来考虑。

　　周转料具租赁合同无效情形下表见代理的认定。笔者代理的一起案件中，包工头赵某私刻建筑单位项目部印章签订了周转料具租赁合同，工程完工后，赵某在欠付所有租金、没有归还任何租赁物的情况下逃逸。赵某采取了以签订虚假合同的方式，达到了非法占有他人财物的目的，是典型的“以合法的形式掩盖非法目的”的行为，已经涉嫌合同诈骗，该租赁合同为无效合同。所以本案不应当适用表见代理。

　　表见代理在司法审判领域的扩大化应用，带来的社会效果是十分恶劣的，因为表见代理能轻易适用，第三人不再对合同对方当事人的身份和履约能力进行把关，而一部分包工头则置道德于不顾，私刻建筑单位公章进行诈骗，而被判决承担表见代理责任的建筑单位势必不断上访、申诉，从而浪费宝贵的司法、行政等公共资源。若任由这种趋势发展下去，必将导致整个社会诚信体系的崩溃，长此以往必然影响社会的和谐稳定，最终产生无法预测的不利后果。对周转料具租赁领域中表见代理的规范化应用已经势在必行!

　　(作者单位：中冶天工集团有限公司 光利岗)

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