BT项目投资方应注意的法律问题

发布日期：2014-06-06来源：未知编辑：龚炜

[摘要]由于我国目前对BT模式的法律规定不完善，加之有关政府和发起人越来越强的市场地位，投资人的谈判地位越来越低。在具体的项目运作过程中，投资方要加强法律意识，尽可能减少和规避法律风险。

在我国，BT属于特许经营项目融资的一种方式，一般适用于道路、通信、水电等社会公共基础设施工程。由于我国在国家层面上没有统一的有关BT项目的立法，只有国务院相关部门及地方政府的一些规章和规范性文件，这些规章和文件效力等级较低，相关规定也不尽相同，导致不同地方、不同项目都有各自的操作方式，在实践中主要有以下情形：

设立项目公司的BT模式。是指由项目发起人确定项目投资方，由项目投资方组建项目公司，项目公司一般是一个自主经营、自负盈亏的有限责任公司，由项目公司负责项目的融资、投资和建设，项目建成后由项目发起人回购的形式。设立的项目公司作为独立法律主体相对于投资方独立实施管理，有利于规范管理融资项目，实现项目公司和投资方财产风险的隔离，厘清各自财务关系和现金流向，确保融资项目顺利实施。项目公司成立以后和政府或政府授权机构部门签订回购协议、发布工程设计、施工、监理招标公告，签订合同。项目公司作为一级独立机构独立行使对融资项目的管理权力，是融资项目的业主方，对外独立承担法律风险和法律责任，是比较理想的规范的一种BT项目实施方式。

设立项目公司的BT项目，一般有如下特点：对投资方无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可；项目发起人对工程的参与程度较小，由项目公司履行业主职能，负责项目的建设管理，不直接参与项目施工；以项目公司为主体筹措建设资金，投资方一般为项目公司提供资本金。

不设立项目公司的BT模式。该模式投资方不设立项目公司，由投资方直接对BT项目融资、建设组织管理及施工建设。该模式是项目发起人通过招标确定项目投资方，项目投资方按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程或仅对施工承包负责，并承担项目投资，项目建成验收合格后由项目发起人回购的形式。

此种方式的特点为：工程建设过程直接由投资方承担，项目投资方必须为同时具备投融资能力和相应建设资质的工程承包企业或联合体，或投资方自行组织招标，选择施工方；项目发起人直接和投资方签署BT投资建设合同，无需组建项目公司；项目发起人履行项目业主职责，通过聘请工程监理公司或设立工程监管机构等方式对建设方进行履约管理。

在实践中，还存在其他形式的BT实施模式。由于我国在法律上对BT模式没有明确统一的规定，国家目前还没有标准的示范合同文本，使得BT项目在具体操作中方式不尽相同，投资方可根据自身情况和融资项目特点选择适合自己的BT管理模式。

BT项目中投资方应注意的主要法律问题

项目合法性问题。2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“严禁带资承包通知”）。该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。同时规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”以上可见，BT模式并未在本通知中予以排除。但需注意的是，此通知属于政府规章范畴，根据合同法规定，只有法律和行政法规的强制性规定才可以作为判定合同效力的依据。对BT方式和带资承包项目的界限在实践中大家的认识也不尽一致，有待进一步厘清明确。但从严格的法律意义上来说该点并不能构成合同无效的法定事由。总体上看，由于我国立法滞后，目前对于BT项目的规定，多为部门规章，且和现有《合同法》等法律法规规定存在冲突，BT项目的合法合规性问题尚处于不确定的状态，BT项目与带资承包需要进一步的法律界定。

项目所有权问题。项目所有权对于投资方具有重要的意义，在投资人享有项目所有权的情况下，如果项目发起人无力支付项目回购款，投资方可以通过与项目发起人或政府协商后对项目进行经营，实现由BT向BOT的顺利转变。但是，按照目前的 BT项目实践，一般由项目发起人以项目业主的身份完成项目前期工作，其结果是前期工作形成的所有项目批文显示的项目业主是政府指定的项目发起人，后来才引入的投资方不能获得BT项目的所有权。实践中，项目发起人倾向于使BT项目所有权的归属问题模糊化，而对投资人而言，对于其投资、建设的项目不享有产权，显然是不合理的。因而投资人应当力争在后期将各项批文中的项目业主变更为投资人，如不能实现，至少要在BT合同中，明确约定投资人对项目享有所有权，以使投资安全多一份保障。或者按照合同法的二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，在合同中约定投资者的优先受偿权。

回购担保问题。对于投资人来讲，BT项目最大的风险就是回购风险，若政府不能按照回购协议及时支付回购款项，投资人的权益就得不到保障，就存在回购风险。由于BT项目模式法律状态和所有权归属的不确定，回购担保对于投资人来讲就显得至关重要。目前实施的BT项目，一般存在如下几种回购担保形式：

财政收入回购承诺。由地方政府财政部门出具承诺，以财政收入作为回购资金来源，一些地方还配合由地方人大作出决议。然而，我国《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人”。财政部《关于规范地方财政担保行为的通知》也明确规定，地方财政应严格遵守有关法律规定，停止对《担保法》规定之外的贷款或其他债务承担担保责任。因而，财政部门出具的回购承诺不能构成法律意义上有效的担保。

资产担保。主要是土地担保，土地担保有效的前提是权属清晰并严格履行相应的抵押担保登记手续，同时要合理确定土地的价值，确定合理的抵押率。实践中要注意，2007年《土地储备管理办法》明确规定，土地储备机构不得对外担保（包括在其名下的储备土地）。如使用其他项目经营收益权质押、动产抵押方式进行担保，则投资方要注意要求依法办理相应的手续，以保证其有效性。

第三方担保。最理想的方式是银行保函，由金融机构为政府向投资人出具回购保函予以担保；其次可以由资信良好的企业提供保函，此时，要注意对担保企业的资产状况、履约能力进行充分的调查和评估。

其他担保方式。实践中，政府有可能提供其他多种回购资金来源的保证方式，如封闭运行特定区域税收、BT工程未来的收费经营收益、以BT模式进行一级土地开发取得土地后出让所得为回购资金来源，这些都不能构成《担保法》意义上有效的担保方式。根据实际，确需接受的情况下，一定要在BT合同中设定详细、可操作的实现路径，不可相信空洞的承诺。

税收问题。根据税法规定，BT项目作为建设工程，要交纳建筑安装税及附加税。而BT项目回购如被认定为一种商业行为，就要征收营业税及附加税，这样就会产生双重征税的问题。目前，国家层面上还没有统一的规定，重庆、江西、湖南等省市均专门制订了有关BT项目税收规定，各地的政策也不尽相同。在具体实施时，投资人应当注意在BT合同中写明这一情形，设计好责任承担机制，若不能减免，则计入合同总价。

回购款审计问题。在目前的BT项目实践中，回购项目时，一般要求最终的回购价款以审计机关审定为准，这会使最终的回购处于极大的不确定性之中，风险很大。具体项目操作中，若确实不能回避审计，必须约定详细、透明的审价规则，如工程造价的定额标准、增加工程量的计算原则，特别是应加强和重视项目变更后的签证工作。

项目发起人义务问题。主要是指负责办理工程建设用地手续，负责施工用地上的拆迁。在这一领域是项目发起人或者政府发挥功能的地方，不应由投资方来分担责任，不然作为投资方的投资风险就会加大。

优惠政策承诺问题。实践中，政府可能对具体的BT项目给予优惠政策的承诺，问题是在政府所作的承诺中，有些是不属于其权限范围的，如当地政府对一些税种的减免承诺。因此，投资方在签订BT合同时不能追求空洞的政府承诺，而要通过替代性的制度设计来针对性地解决。

由于目前与BT模式配套的法律规定和操作规程欠缺，导致实践操作中比较混乱，问题较多。BT模式相对于BOT模式，由于缺少运营环节的收益保障，在一定程度上BT项目模式的风险大于BOT ，在此种状态下，投资方实施BT基础设施建设项目的成败很大程度依赖于政府的支持。因而，BT项目投资方在关注法律问题的同时，必须加强与对拟投资地区政府沟通交流，开展必要的信用调查，包括：政策的波动性，政府服务机制，政府一定时期内投资规模与政府财税承受能力的匹配性，政府回购能力等等。

鉴于我国目前对BT模式的法律规定不完善，加之有关政府和发起人越来越强的市场地位，投资人的谈判地位越来越低，但是我们应该在具体的BT运作过程中，要加强风险认识，争取尽量多的有利条件，减少风险。

BT项目主体间关系及要点

（作者：中国铁建股份有限公司法律合规部 朱光耀）

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