在莫桑比克投资PPP项目

发布日期：2015-02-11来源：本站编辑：靳明伟

[摘要]

　　莫桑比克投资环境

　　莫桑比克是联合国公布的全球最不发达国家之一，也是世界银行确定的重债穷国之一。该国经济总体贫困落后，国家财政近一半依靠外援，2013年国民生产总值仅为146.7亿美元。

　　莫桑比克具有巨大的投资开发潜力。该国自然资源结构完整，除了水力和森林资源外，其矿产资源种类多样，其中钽矿储量居世界首位。但受到经济贫困、基础设施严重匮乏、技术落后和本地融资成本高昂等因素的限制，一直以来，莫桑比克未能有效利用这些丰富的资源。

　　为加快资源开发以消除贫困，近年来莫桑比克政府积极改善投资环境、简化投资审批手续，鼓励并保障外资进入该国从事开发。除了专门设立官方投资促进机构——国家发展规划部下属的投资促进中心外，还通过加入国际组织、与其他国家签订合作协议，以及在国内颁布投资立法的方式，鼓励外资到该国投资。

　　特别是，莫桑比克政府鼓励私人投资者(主要是外国投资者)对有关基础设施建设领域进行投资，通过公私合营(即Private Public Partnership, PPP)的方式在公共项目上引入私人资本。PPP的优点是显而易见的：不仅能够调动私有资本来满足项目的资金缺口，而且能够利用私人投资者带来的先进技术提高项目建设效率。因此，该模式已经逐渐在莫桑比克的基础设施建设以及资源开采项目中得到了日益广泛的应用。

　　历史上，中国EPC承包商曾长期参与非洲的大型基础设施建设项目，积累了丰富的项目经验。加之他们拥有强大的中国融资支持，因此其技术和资金条件与类似莫桑比克的非洲国家的需求之间有着天然的契合。根据我们的观察，中国EPC承包商投资非洲PPP项目已经逐渐成为趋势。

　　以下我们将根据一个近期项目上的经验，对中国投资者(特别是EPC承包商)投资莫桑比克PPP项目的一些基本考量因素进行提示和说明。有关的考虑因素对于向类似非洲国家的投资而言也具有广泛的借鉴意义。

　　基本法律框架

　　一般来讲，私人投资者参与公共领域的项目都是通过特许权的方式。莫桑比克《特许权法》规定了三种类型的特许权项目，PPP是其中的一种：

　　PPP——公共机构与私人投资者在公共领域(不含石油和矿产资源)或公共服务范围内共同投资开展业务的项目;

　　特许经营(“BC”)——根据相应合同规定或政府授权，对自然资源、其它资源或国家财产实施勘探，研发，提炼和/或开发的项目;以及

　　大型项目(“LSP”)——由政府授权或合同金额超过125亿梅蒂卡尔(约4335万美元)的投资项目。

　　如果PPP和BC项目满足了LSP的投资门槛，那么这两类项目会“升级”为LSP。

　　PPP、 BC和LSP合同必须通过公共契约的形式缔结。莫桑比克相关法律也规定了对PPP合同的一系列要求，比如：必须包含特定的条款;需要得到行政法院的预核准;主要条款需要在政府官方公报(国家公告)和政府门户网站上公布;以及项目报告和财务信息需要进行公布等。

　　根据莫桑比克法律，PPP的合同期间由融资活动期、项目实施期和资金回收期组成，全新项目不超过30年，需要修复或扩展的特许经营项目不超过20年，操作阶段的管理合同项目不超过10年;全新项目根据规模、寿命及实施过程中的技术需求，最多可延长10年。

　　值得一提的是，莫桑比克法律下没有关于特许权受让人“控制权变更”的限制。因此，除非PPP合作各方通过合同规定了此类限制，否则特许权权利可以被转让给利益相关方或者非相关方。

　　招标规则

　　在莫桑比克，参与公共工程、为国家供应商品或提供服务一般都需要通过公开招标程序选择供应商。符合招标文件要求的任何利益相关方均可参与公开招标程序。招标程序开始时，招标人会在报刊上或者其总部发布招标信息的公告，如果该招标是一个国际性招标，那么相关信息会发布在官方公报或互联网上。

　　特许权一般需由主管机关通过公开招标的方式确定并授予，因此PPP合同的签订一般需要经过公开招标程序。但基于公共利益且在满足法律要求的情况下，可以采取优先资格的有限招标或两阶段招标的方式，在重要、合理且获得了政府事先批准的情况下，可以采取谈判和直接授予的方式。

　　并非所有的PPP项目都会涉及政府采购活动。如果特许权受让人不是当地的国有企业，那么公共采购程序可能就不适用于有关PPP项目的承包商。

　　当地参与要求

　　根据莫桑比克法律规定，为了在莫桑比克进行“经济利益分享”(economicinclusion)，PPP、LSP和BC项目合同必须明确加入“预留股权”(reservation of a stake)的条款，从而确保莫桑比克民众能够参与或持有PPP项目一定比例的股本或经营实体的股权，该等比例应在5%和20%之间。

　　法律规定了对自然人(相对于法人而言)出售PPP项目股本和股权的一般规则：

　　通过股票市场出售;

　　确定公开发行股份的具体比例时，要考虑大多数莫桑比克民众的实际购买力，将股票每股面值控制在其经济能力范围以内，让民众有能力购买;以及

　　分期付款，并且最迟在项目开始运营之日起5年内足额缴付。

　　此外，PPP、LSP和BC合同中还需包含扩大商品服务的生产供应基础、向莫桑比克员工提供工作机会及职业培训、提高生产及出口及满足国内市场需求的能力、促进中小企业的发展、在当地社区开展社会责任项目等条款。

　　莫桑比克法律进一步规定，在某一实体被授予自然资源开采权时，莫桑比克政府有权为莫桑比克公共或私营企业法人保留自由参与该项目股本(至少5%)的权利。

　　市场准入和许可

　　莫桑比克本国及外国承包商均需获得莫桑比克公共工程及住房建设部的运营授权以在莫桑比克实施一定类型及级别的私人工程和/或公共工程。在授权时，最主要的考量因素包括：承包商的技术能力、设备能力和融资能力。

　　拟实施公共工程的外国承包商除获得上述运营授权外还应获得相关许可，包括永久性许可以及临时性许可两种类型。

　　获得永久性许可的前提是应符合下述条件中的任一项：(1)该承包商已获得实施公共工程的运营许可并在莫桑比克境内运营，(2)其已经设立并在莫桑比克实施工程项目活动超过10年，或(3)其系外国承包商在莫桑比克境内设立并运营超过10年的分支机构。

　　临时性许可针对那些以前未在莫桑比克实施过任何建设项目的承包商，许可期限为6个月至5年。获得临时性许可的前提是应符合下述条件中的任一项：(1)该公共工程已通过国际公开招标授予，(2)该承包商所属国已经与莫桑比克签订了建设工程承包领域的互惠协议，(3)该承包商被授权作为莫桑比克境内的分包商，或(4)该承包商根据《投资法》而被授权实施公共工程。

　　对雇佣外籍员工的要求

　　莫桑比克法律没有规定雇佣本国员工的最低数量或比例要求，法律通常也允许项目公司(该公司成立的唯一目的是实施项目)雇佣外籍员工。在莫桑比克雇佣外籍员工方式包括：

　　按配额实施雇佣——根据莫桑比克公司员工总数来确定雇主可雇佣的外籍员工数量;

　　按政府批准的投资项目实施雇佣——雇主可以在政府批准的投资项目下雇佣超出配额限制的外国员工;

　　短期雇佣——不超过30日的短期雇佣不受配额限制，但该期间可以在获得相应授权后延长;

　　授权雇佣——在这个全面的机制中，所有不属于上述类别之一的雇佣均须经政府批准。

　　项目风险分担规则

　　任何投资或者项目进程都不能避免或然的潜在风险，一旦这些风险实实在在地发生了，对于合作方来讲，谁承担风险、承受损失，承担风险和损失的情形、比例等问题，都是极大的争议点，也是最容易引起纠纷的条款。这就需要合作方根据法律的规定，或者在合同中进行明确的约定。对于PPP这种政府与私人投资者合作的方式，莫桑比克的法律在其风险分担方面有着特殊的规定：

　　私营方负责预防和降低企业行为的经济和金融风险以及业务和管理风险，市场供求风险，设计和建设风险以及源自于私营方或合同方接手的项目产生的环境影响风险;

　　公营方负责预防和降低因政府或公共机构的措施对PPP企业的正常设立、运作和管理产生的政治上的和法律上的风险，制度上的利益冲突风险，以及与土地批准和公共规划有关的风险。

　　源自于不可抗力的事件的风险应由双方公平分担。

　　此外，莫桑比克法律还规定每个PPP企业都有资格享受适用于国内投资的国家担保和优惠政策。

　　征收和国有化

　　征收和国有化是中国投资者到非洲国家进行投资最为关注的一项政治风险。历史上，莫桑比克政府曾在政权更替的情况下对私人资本进行过大规模的国有化和征收。

　　莫桑比克《宪法》及投资领域相关法律规定，外国投资者在莫桑比克的投资受到保护，只有基于公共利益的目的才能实施征收，同时应给予合理补偿。

　　此外，中国与莫桑比克政府签署了双边投资保护协定，其中对征收做出了更严格的限制。根据《中华人民共和国政府和莫桑比克共和国政府关于鼓励促进和相互保护投资协定》(“中莫投资协定”)，莫桑比克政府若要对中国投资者实施的征收，除目的上只能是基于公共利益外，还需要依照国内法律程序非歧视性地给予补偿;该补偿不应低于被征收的投资当时(即，征收为公众所周知的前一刻时)的市场价值，补偿应包括自征收之日起到付款之日按正常市场利率计算的利息。

　　法律适用和争议解决

　　外国投资者在莫进行PPP项目建设，如果在项目进程中与莫桑比克政府之间就投资关系、建设事宜发生争议，除非当地法律对争议的法律适用有强制性规定，那么争议的处理以及法律适用应该根据双方之间的约定。莫桑比克法律下，PPP项目的特许权协议必须适用该国法律。并且，与PPP项目有关的工程建设和服务合同也必须适用该国法律。融资合同的法律一般可以由当事人自由选择，但如果是财产抵押合同，则根据莫桑比克的国际私法规则，必须适用财产所在地的法律。

　　莫桑比克法律下，一般来说，PPP项目有关的争议可以由双方约定通过仲裁的方式解决。根据中莫投资保护协定，对于适用该协定的中国投资而言，如果中国投资者和莫桑比克政府之间的争议在诉诸谈判后六个月内未能解决的，则任何一方应有权将争议提交依据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》设立的ICSID解决。

　　在莫桑比克，仲裁裁决书是最终的和强制性的;只有在法律规定的正式命令和程序原则的基础上，特别是在证明了辩护权受到影响时，才可以就仲裁裁决书向法院提起上诉。

　　同时，莫桑比克是《承认和强制执行外国仲裁裁决公约》的缔约国。在该公约缔约国境内作出的仲裁裁决将可以在莫桑比克根据该公约申请承认和执行。

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